lunes, 18 de agosto de 2008

ESTADO DE INDEFENSIÓN - EL DERECHO A CONTAR CON UNA DEFENSA CIERTA Y EFECTIVA

Sábado 16/08/08. Una señora me consulta por el estado de indefensión en que habría quedado su hermano durante etapas fundamentales del proceso, e inquiere sobre posibles soluciones. Se trata de una problemática verdaderamente preocupante por lo repetido con que, quienes nos dedicamos a ésto, nos enfrentamos a este tipo de situaciones. Vaya aquí entonces un escrito que, en un caso anterior, presenté con fecha 21/05/07 ante el Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 2, el cual fue resuelto haciéndose lugar a lo solicitado. Sobre la misma cuestión, subí con anterioridad una Defensa con Código de Jofré (Prov. Bs. As.), en un caso en el cual una Defensora Oficial había dejado a un abogado en un penoso estado de indefensión, y tal vez haya también allí algún material de interés.-

ADVIERTE ESTADO DE INDEFENSIÓN. HACE SABER VOLUNTAD DEL IMPUTADO DE OFRECER PRUEBA PARA EL DEBATE. SOLICITA ASÍ SE LO PERMITA CONFIRIÉNDOSE UN PLAZO PRUDENCIAL, SIN RETROGRADAR INSTANCIAS PROCESALES, A EFECTOS DE EVITAR NULIDAD DEL JUICIO. FORMULA RESERVA DEL CASO FEDERAL.-

Excmo. Tribunal:
Raquel Pérez Iglesias
, letrada, inscripta al T. 71, Fº 400 de la CFALP y T. 82 Fº 648 del CPACF, y Carlos Daniel Dinuchi, letrado, inscripto al T. 60 Fº 180 de la CFAMDP y T. 82 Fº 840 del CPACF, ambos con domicilio legal en calle Sarmiento nro. 3213, pisos 1ro. B y 5to. A de esta Ciudad, en la causa nro. 735/06 caratulada “González, Oscar Antonio y Ots. s/Inf. Ley 23.737”, a V.V.E.E. se presentan y respetuosamente dicen:

I.- Que habiendo asumido recién el ministerio de defensa del Sr. Omar Héctor Martínez, y apenas compulsadas las actuaciones, hemos advertido el permanente estado de indefensión en que el mismo ha transitado el presente proceso, signado por la ausencia de proposición de diligencias en su favor en la etapa de instrucción preliminar, la deserción por falta de mantenimiento del recurso de apelación oportunamente concedido contra el auto de procesamiento con prisión preventiva, y ya como máxima expresión de su indefensión –aun con todo el respeto que pudiere merecer el letrado que nos precediera en el ejercicio del ministerio de defensa-, la absoluta omisión de ofrecimiento de prueba para el debate, lo cual conduce a una conclusión incontrastable, cual es que el imputado deberá transitar también la fase del juicio en un lamentable estado de indefensión, siendo que esto último resulta -ya sí, sin discusión- absolutamente intolerable.-

Máxime cuando, a través de las dos entrevistas previas a la proposición como letrados defensores, mantenidas con el detenido en sede del CPF II de Marcos Paz, el mismo nos transmitió su clara intención de ofrecer prueba muy concreta a fin de desvirtuar la hipótesis fiscal, tomando conocimiento recién ahora -y por nuestro intermedio- que el momento procesal en cuestión ya había sido conferido a su defensor, omitiéndose su presentación.-
Siendo ello así, venimos de tal suerte a advertir el estado de indefensión en que se encuentra sumido nuestro asistido, haciendo saber su expresa voluntad de ofrecer prueba para el debate, por lo que hemos de solicitar a V.V.E.E. así se lo permitan, confiriéndose un plazo prudencial para ello, sin retrogradar instancias procesales, a efectos de evitar la nulidad del juicio.

II.-
Desde antiguo, nuestro más Alto Tribunal tiene reiteradamente dicho que, “…en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor asegurando, de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio…” ((Fallos: 5:459; 192:152; 237:158; 255:91; 310:1934; 311:2502; 315:2984; 319:192; 320:150 y 854; 321:2489, entre muchos otros).-

Así, se ha establecido el deber de garantizar un auténtico patrocinio jurídico, exigido por la garantía consagrada en el art. 18 de la Const. Nacional, más allá de la designación formal de un defensor oficial (vid., entre muchas otras, CSJN, 16/11/04, “Núñez, Ricardo Alberto s/Sus Recursos de Queja y Casación Extraordinarios”, Fallos, 327:5095, concluyéndose asimismo que:

“El deber de garantizar a toda persona sometida a proceso penal un auténtico patrocinio como el exigido por el art. 18 de la Const. Nacional, no es función exclusiva de esta Corte sino que debe ser resguardado por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales corresponde salvar la insuficiencia de asistencia técnica” (del voto de los jueces Petracchi, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco).

Estas consideraciones preliminares, exhorto ineluctable dirigido a todas las instancias de la magistratura en orden al aseguramiento de una efectiva asistencia técnica de todo imputado (exigencia que evidentemente en la especie de manera alguna se ha satisfecho en la medida impuesta por nuestro más Alto Tribunal), eximen a esta presentación de mayores recaudos en punto a un riguroso examen formal de la tempestividad de su introducción, puesto que de otra manera se soslayaría el cumplimiento de elementales principios, derechos y garantías de jerarquía constitucional, bajo el pretexto de no haber efectuado tales planteos la anterior defensa técnica en tiempo oportuno, pues precisamente una asistencia técnica deficiente, evidentemente errada, u omisiva, no puede traducirse en hacer cargar su inoperancia sobre la suerte procesal del imputado, a la luz de la doctrina de la CSJN antes reseñada.

Aún más, en el caso “Núñez Ricardo Alberto” citado ut-supra, la Corte no se limitó a señalar la deficiente intervención de la defensa en la asistencia letrada del imputado Ricardo Alberto Núñez en perjuicio del derecho de defensa en juicio reconocido en el art. 18 de la Constitución Nacional, sino que también destacó la responsabilidad que tuvieron los jueces de los tribunales de instancia en esa afectación. Así, en primer lugar, apuntó que “no es función exclusiva de esta Corte garantizar a toda persona sometida a proceso penal un auténtico patrocinio letrado como el exigido por el art. 18 de la Const. Nacional, sino que debió ser resguardado por los tribunales de las instancias anteriores a los cuales correspondía salvar la insuficiencia de asistencia técnica antes aludida”.
“…El deber de garantizar a toda persona sometida a un proceso penal un adecuado asesoramiento legal, como derivación del derecho de defensa en juicio, ha sido históricamente reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación…”

“…En un caso más antiguo la Corte consideró que no había mediado defensa puesto que el defensor designado no había contestado la acusación ni ofrecido la prueba, ni había alegado en la instancia de apelación.
(CSJN-Fallos 189:34.). Como se puede observar, la Corte descalificó la falta de intervención del abogado en el ejercicio del derecho a recurrir resoluciones agraviantes, así también como el ejercicio de otros derechos del imputado, tales como el derecho de ofrecer y controlar la producción de la prueba, el derecho a contestar la acusación fiscal y el derecho a ser juzgado en un juicio realizado debidamente sin afectar garantías constitucionales que le asisten. Derechos que pueden ejercerse en la etapa de instrucción y de debate.- (Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de la Nación. –con la dirección de Leonardo G. Pitlevnik-, Derecho de Defensa.. Asistencia técnica. Opúsculo de María Florencia Hegglin: Al rescate de una defensa técnica adecuada, págs. 91 y 96)

Según ha dicho la Corte Suprema en diversas oportunidades, la garantía de la defensa en juicio abarca no sólo la posibilidad de ser oído, sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse. (Carrió, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Ed. Hammurabi, 5ta. ed., Bs. As., 2006, pag. 119).-

Ese respeto a la voluntad del procesado tiene ciertos límites. El estado puede imponerle a aquél un abogado aún en contra de su voluntad (“Valle”). Debe asegurar que el procesado tenga abogado tanto en primera como en segunda instancia, supliendo incluso la negligencia de éste (“Arnaiz”). Según lo afirmado en “López”, la situación de indefensión debe ser evitada por los jueces incluso contra la voluntad de los procesados.-

Si al interesado se le ha brindado la oportunidad de defenderse, y la ha desaprovechado, no hay ilegítima restricción a la garantía de la defensa (“Trerotola”). Pero la negligencia del abogado es cosa distinta. Ella no puede repercutir en la situación de su cliente (“Cardillo”, Ojer González” y “Vallin”). (Carrió, Alejandro, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal. Ed. Hammurabi, 5ta. ed., Bs. As., 2006, pag. 579 y sgts.).-

Para que la contienda se desarrolle legalmente y con igualdad de armas, es necesaria, por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos.
La primera de estas dos condiciones exige que el imputado esté asistido por un defensor en situación de competir con el ministerio público.
La segunda condición, relativa a la esfera de intervención del imputado y su defensor, es todavía más importante. El pensamiento ilustrado, en coherencia con la opción acusatoria, reivindicó la presencia de uno y otro en todas las actividades probatorias… Filangieri sostuvo que, al imputado, el legislador “debería permitirle que contase con el auxilio de uno o más abogados en todos los trámites del proceso”.
(Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, 1997, pag. 613 y sgts.)

Defensa Profesional: Derechos del Imputado.

En el mismo sentido, la C.N.C.P. – Sala II, en la causa Nro. 40, GUILLEN VARELA, J. W. - RECURSO DE CASACION, del 18/11/93, señaló:


“Es oportuno analizar cuál es el sistema en nuestro ordenamiento jurídico en relación a la asistencia durante el proceso penal. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que desde la primera intervención de todo acusado en un juicio, el juez debe hacerle saber el derecho que tiene de nombrar un defensor y que esta interpretación concuerda con la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional, que en materia penal consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia (in re: "Rojas Molina", Fallos 189:34).”

“Es esencial que el imputado cuente con una efectiva defensa profesional desde el inicio del procedimiento dirigido en su contra.”

David, Fégoli, Vergara.
Causa Nro: 40
GUILLEN VARELA, J. W. - RECURSO DE CASACION.
18/11/93
C.N.C.P. – Sala II

Asimismo, en un caso donde se presentaron exactamente las mismas circunstancias de indefensión que las del sub-judice, por haber omitido el defensor ofrecer la prueba para el debate, la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 3ª (la misma en la que tuviere radicación la presente), resolvió con fecha 04/05/2001 en “ALMADA, ÁNGELICA Y OTRO S/RECURSO DE CASACIÓN”:

No albergo dudas acerca de la imposibilidad de escindir en un proceso penal a la persona imputada de un delito, de aquélla que tiene a cargo su asistencia letrada, y ello así ya que no se trata de dos individuos extraños entre sí ni puede pensarse, en principio, que ésta desconozca los intereses de su representado o los datos o elementos de prueba para introducir al juicio que le sirvan de apoyo a sus derechos y garantías. Tal concepto halla su correlato legal en el art. 146 CPPN. que indica que "si las partes tuvieren defensor o mandatario, solamente a éstos se les efectuarán las notificaciones ...". Mas esta regla debe ceder, en mi criterio, ante casos en los que se presenten deficiencias y omisiones como la de autos y provoquen una clara afectación del art. 18 CN. El requisito de la efectiva y debida defensa ha sido reconocido desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ignorar estas premisas básicas configura una clara violación, en su faz material, del derecho de defensa de todo individuo, y en particular de aquél que, por un defecto de su asistencia técnica, pierde la posibilidad de ofrecer prueba de descargo cuando el tribunal decide citar a las partes para que comparezcan a juicio. Fundamentalmente, y por los principios que rigen en el plenario, debe ser respetado, con énfasis, el derecho de defensa y la bilateralidad en cuanto a la intervención en el proceso de las partes, otorgándosele al imputado (sobre todo cuando se observen deficiencias como en la especie) la oportunidad de presentar pruebas en sustento de sus derechos e intereses y de alegar al respecto. La situación de notoria desigualdad que se evidenció entre las partes, se agravó posteriormente al no permitírsele a su nueva asistencia letrada -invocando extemporaneidad, preclusión de los plazos procesales y ciertas razones personales- la oportunidad de ofrecer elementos probatorios en sustento de los derechos e intereses de sus pupilos, provocando un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los interesados afectados. El correcto cumplimiento del principio de contradicción, que se vincula directamente con el derecho de las partes de contar con un juicio con todas las garantías, constituirá una exigencia para los jueces de los Tribunales Orales y hará derivar, también como requisito, la obligación de éstos de verificar que no se llegue a un estado de indefensión, posibilitando, entre otras cosas, la debida actuación de los imputados. En clara violación al debido proceso legal, el Tribunal Oral ha llevado a cabo un juicio abiertamente irregular y ha decidido sancionar, tácitamente, la actuación del letrado particular y la del Defensor Oficial -al no haber el primero concurrido nunca a sus estrados y al concurrir tardíamente la segunda a estar a derecho y a ofrecer prueba de descargo- en cabeza de los imputados y en evidente perjuicio de sus derechos de defensa. Todo ello ha provocado, un notorio estado de indefensión que afecta y colisiona directamente la garantía constitucional que emana del citado art. 18 cuando refiere que "... es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". Adviértase, como vimos, que el sentenciante sustanció un juicio oral y arribó a una sentencia condenatoria teniendo exclusivamente como base fáctica la prueba ofrecida por la acusación -incorporación por lectura de la llevada a cabo en la instrucción- y le negó a la defensa, invocando cuestiones procesales y personales, la posibilidad de presentar siquiera una prueba de descargo que hiciera a su legítimo derecho. Durante esta etapa (Libro III CPPN.) deben extremarse los recaudos para que se respete, a través de la contradicción, el derecho de defensa de los imputados. Y el responsable de velar por esa garantía y también, por ende, por un juicio justo, es el órgano jurisdiccional encargado de llevar adelante el debate; es él quien tiene el poder y deber jurisdiccional de dirección y control del proceso y tiene que procurar que éste se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y de quien debe soportar la imputación.

Magistrados: Mitchell, Riggi, Catucci
Causa “Almada, Angélica y otro s/recurso de casación”
04/05/2001
Cámara Nacional de Casación Penal, sala 3ª.

Los mismos principios inspiraron a garantizar un pleno ejercicio del derecho de defensa a la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata:

C. 3539 - "R., J. L. y otros s/ inf. arts. 5 y 11 "C" ley 23.737 -Recurso de Queja-" - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA - Sala II - 11/01/2007

"Resulta evidente, a mi modo de ver, que el recurso de fs. 443 y vta. y el que dedujo el nuevo defensor no implican, en modo alguno, una posibilidad mínima de ejercer el derecho al recurso, puesto que el déficit técnico que presentan -en cuanto a las condiciones de admisibilidad- perjudica una defensa concreta y eficaz de los interesados." (Del voto del Dr. Nogueira)

"En este caso, la defensa no ha sido eficaz, puesto que ha impedido la contradicción en juicio o que este "se desarrolle en paridad de condiciones. Concretamente, ha impedido que los interesados ejerzan el derecho al recurso y, con ello, quebrantado el debido proceso tanto por la orfandad jurídica en que los deja, cuanto -como se ha dicho- porque "el proceso se queda sin defensa"."(Del voto del Dr. Nogueira)

"No basta para satisfacer la defensa en juicio y el debido proceso, que el juez a quo haya brindado, como en el sub examine, la posibilidad de que fuera subsanada la indefensión, si el encargado de esa tarea no hizo lo suficiente para revertir la frustración del ejercicio de un derecho, por lo cual la situación continúa igual que al momento en que el juez dictó una providencia en beneficio de una efectiva defensa técnica." (Del voto del Dr. Nogueira)

"Por lo expuesto, se hace lugar a la queja y se dispone que el juez a quo intime a la defensa para que, en el plazo de cinco (5) días, motive el recurso de apelación oportunamente deducido en la forma que indica el art. 438 del CPP." (Del voto del Dr. Nogueira)

"En efecto, es doctrina establecida de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la renuncia a la asistencia no puede presumirse en materia penal, sino que debe resultar de un acto inequívoco de voluntad, por lo que los jueces se hallan obligados a suplir el silencio de los procesados para evitar su indefensión (Fallos: 237:158; 296:651 y 298:578)." (Del voto del Dr. Schiffrin)

"No se trata de un acto personalísimo como el de la declaración indagatoria donde el propio incusado decide, más allá del consejo de su defensor, si declara o no. Obviamente de mantenerse en su posición, si ésta resultara contraria al que emerge del consejo, no existe forma de zanjar la diferencia y el deseo del procesado se cumple. Más en el caso de autos, el procesado ya decidió. Pretende la revisión. Opta por la doble instancia de clara raigambre constitucional y reglamentada en el rito. Entonces su Defensor tiene la obligación de ejercer desde la faz técnica todos los recaudos para su eficaz cumplimiento." (Del voto del Dr. Durán)

Citar: elDial - AA3CB9
Fallo en Extenso:
C. 3539 - 'R., J. L. y otros s/ inf. arts. 5 y 11 'C' ley 23.737 -Recurso de Queja-' - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE LA PLATA - Sala II - 11/01/2007

///Plata, 11 de enero de 2007.//-
VISTA: Esta causa, registrada bajo el N°3539, caratulada "R., J. L. y otros s/ inf. arts. 5 y 11 "C" ley 23.737 -Recurso de Queja-", procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia n°2, Secretaría n°6, de Lomas de Zamora.-
Y CONSIDERANDO:
EL DOCTOR NOGUEIRA DIJO:
I. La defensa dedujo recurso directo contra la resolución de fs. 450. Esta declaró inadmisible el recurso de apelación de fs. 443 contra el pronunciamiento de fs. 417/425. El fundamento del a quo fue la falta de motivación del recurso, conforme al art. 438 del CPP.-
II. Resulta evidente, a mi modo de ver, que el recurso de fs. 443 y vta. y el que dedujo el nuevo defensor (fs. 453/456 y vta)) no implican, en modo alguno, una posibilidad mínima de ejercer el derecho al recurso, puesto que el déficit técnico que presentan --en cuanto a las condiciones de admisibilidad-- perjudica una defensa concreta y eficaz de los interesados.-
III. Tampoco subsana la cuestión lo que, al respecto, manifestó la defensora oficial a fs. 488 y vta., en tanto las razones dadas resultan insustanciales para la protección efectiva de una garantía constitucional, máxime cuando su función debiera ser un específico vallado a cualquier posibilidad de indefensión y no configurar, por así decirlo, una intervención puramente formal o, al decir de la Corte Nacional, destinada simplemente "a poner la firma" (CSJN, Fallos 310:278).-
IV. La exigencia de los requisitos señalados, en las circunstancias aludidas --por ejemplo, la motivación del recurso(art.438, CPP)-- pierden importancia, sin embargo, toda vez que, al igual que en el caso, existan planteos in forma pauperis, es decir, situaciones en que los interesados manifiestan la voluntad de recurrir y operan yerros o negligencias del defensor que se traducen en perjuicios directos de aquellos, de modo que se lleve a sancionar la falta del defensor de confianza u oficial en cabeza de los defendidos. Ello conduce a negar una defensa efectiva (CSJN, Fallos 189:34), habida cuenta de que el obrar negligente del defensor en ningún caso puede perjudicar al defendido (CSJN, Fallos 302:1269) e, inclusive, porque la negligencia del imputado debe suplirse, para evitar la indefensión (CSJN, Fallos 237:158).-
V. En este caso, la defensa no ha sido eficaz, puesto que ha impedido la contradicción en juicio o que este "se desarrolle en paridad de condiciones" (conf., Fallos 308:1386, comentado por Francisco J. D´Albora en Rev. La Ley 1987-D, p. 477). Concretamente, ha impedido que los interesados ejerzan el derecho al recurso y, con ello, quebrantado el debido proceso tanto por la orfandad jurídica en que los deja, cuanto --como se ha dicho-- porque "el proceso se queda sin defensa" (conf., GUARNIERI, Giuseppe. La parti nel processo penale. Milano, Fratelli Bocca, 1949, p. 211).-
VI. No basta para satisfacer la defensa en juicio y el debido proceso, que el juez a quo haya brindado, como en el sub examine, la posibilidad de que fuera subsanada la indefensión (v.gr., fs. 486, 1er. apartado), si el encargado de esa tarea no hizo lo suficiente para revertir la frustración del ejercicio de un derecho, por lo cual la situación continúa igual que al momento en que el juez dictó una providencia en beneficio de una efectiva defensa técnica. Debo añadir que me expedido en cuestiones sustancialmente análogas --salvo el hecho de que el defensor técnico, pese a la voluntad del encartado, dedujo el recurso fuera de plazo-- a la presente e invocado similares fundamentos (conf. Cám. Fed. Apel. La Plata, Sala III, Expte. 2609, "Guillaumin, Fernando F. s/ Av. Pta. Inf.23.737", del 20/05/2003).-
Por lo expuesto, se hace lugar a la queja y se dispone que el juez a quo intime a la defensa para que, en el plazo de cinco (5) días, motive el recurso de apelación oportunamente deducido en la forma que indica el art. 438 del CPP.-
Así lo voto.-
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Concurro al voto del Dr. Nogueira. En efecto, es doctrina establecida de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la renuncia a la asistencia no puede presumirse en materia penal, sino que debe resultar de un acto inequívoco de voluntad, por lo que los jueces se hallan obligados a suplir el silencio de los procesados para evitar su indefensión (Fallos: 237:158;; 296:651 y 298:578).-
II. Asimismo, en esa materia, según se expresa en los fallos citados: "...en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del Tribunal, desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligencia en la provisión de defensor asegurando de este modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio".-
III. Dicha doctrina se asienta en el principio liminar establecido por la Corte Suprema en los albores de su historia (Fallos: 5:549, 25/07/1868), según el cual: "es de equidad y aún de justicia apartarse del rigor del derecho para reparar los efectos de la ignorancia de las leyes por parte del acusado, o del descuido de su defensor" (el subrayado me pertenece). Ver especialmente, en la jurisprudencia moderna de la Corte Suprema: Vallín, Roberto J. s/Recurso de queja -causa 503, V-252.XXII, de 19 de diciembre de 1991, publicado en Jurisprudencia Penal de Buenos Aires, N° 79, pág. 302 y sigs.-
IV. La obligación de los jueces de suplir el silencio de los procesados para evitar su indefensión, ha sido recordada a esta Cámara, por la Corte en el caso "Cinko, Horacio Oscar s/inc. de excarcelación", C.943, XXIV, 19/08/93, con referencia al supuesto de un recurso extraordinario que debe ser fundado técnicamente en el momento de su interposición, situación igual a la que se plantea en el caso de los arts. 438 y 453 del Código procesal Penal de la Nación. Dichas disposiciones, pues, no pueden tener un alcance que los ponga en colisión con las exigencias de carácter constitucional, delineadas por la Corte Suprema, en orden a la defensa efectiva del imputado.-
En consecuencia, por las razones expuestas y las que vierte el Dr. Nogueira, se hace lugar a la queja y se dispone que el juez a quo intime a la defensa para que, en el plazo de cinco días, motive el recurso de apelación deducido en la forma que indica el art. 438 del CPP.-
EL DOCTOR DURÁN DIJO:
I.- Me es entregado en el día de la fecha el expediente de recurso de queja registrado bajo el nª 3539 caratulado "R. J. L. y Os. s/ Inf. Arts. 5 y 11 "c" ley 23.737" radicado en la Sala Segunda de esta Càmara y en el que el Presidente del Tribunal de Feria -Dr. Schiffrin- dispone sea resuelto en este período especial.-
II.- Viene el presente con dos votos emitidos -Dres. Nogueira y Schiffrin- que concluyen en idéntico sentido, ésto es, haciendo lugar a la queja e intimando en correlato de ello a la defensa a que motive el recurso de apelación, ello en el plazo de cinco días.-
III.- Tal como ha sido decidido en forma permanente por la Sala Primera que integro, es un derecho esencial de la derivación natural que constituye el sagrado derecho constitucional de la defensa en juicio, el no ajustarse estrictamente a los parámetros procesales cuando la negligencia manifiesta de la defensa pone en riesgo su legítimo ejercicio.-
IV.- Estos principios encuentran su esencial origen tanto en nuestra Carta Magna cuando expresamente dispone en el art. 18 que "Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos".-
A su vez, también está concretamente consagrado por el art. 75 inc. 22 en función de los arts. 9ª y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 8ª de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.-
IV.- Este derecho concede la facultad de intervenir en el proceso en todas sus etapas a quien resulta imputado a cualquier título, desde el inicio mismo de la "causa judicial" hasta su finalización, no teniendo posibilidad de objetarse el mejor camino a los postulados de la defensa.- Así, con su intervención se asegura el "derecho a contralor" del desarrollo del procedimiento y del proceso mismo en cuanto a forma y sustancia. Se materializa ello en el derecho a ser oído, ofrecer pruebas de descargo, alegar personalmente o por medio de su abogado y, esencialmente de recurrir y así permitir, el debido contralor jurisdiccional.-
El propio imputado al ejercitar tales derechos que le son propios, ejercita la denominada "defensa material" y dado que nadie podrá ejercer ni pretender el máximo estado de la inocencia más que uno mismo, derivación ello así del principio natural del deseo de subsistencia, la defensa técnica deberá siempre acompañar a aquélla cuando la misma beneficie al encartado.-
La necesaria defensa técnica ejercitará naturalmente, desde la óptica del derecho, una mejor y mayor legalidad de los intereses del inculpado, más nunca podrá abandonar sus deseos de mejor defensa cuando pretenda aquél hacer saber al Tribunal algo que lo beneficie o, como en el caso de autos, algo que le cause gravamen irreparable y que por ende sea materia de recurso a fin de la revisión por el Superior.-
Así, el Defensor técnico -por su carácter de abogado- ejercerá una actividad de asesoramiento técnico sobre los derechos y deberes de su pupilo, ejercerá un debido control de la legalidad del proceso, controlará la producción de la prueba, ejercerá el control crítico de la validez de la misma, efectuará el control de hecho y de derecho, más nunca lo podrá abandonar en su deseo de mejorar su situación procesal o, lo que es peor, abandonar la posibilidad de mejorar la situación frente a supuestos, como el de autos, en el que el inculpado pretende una revisión de una medida procesal que se encuentra autorizada por la ley.-
V.- Va de suyo, que la ley dispone que el encausado más allá de su defensa material, cuando éste no goza de la capacidad suficiente de ejercitar la defensa técnica, sea asistido por alguien preparado a tales efectos. Así lo ha declarado Nuestro Máximo Tribunal de la Nación en forma reiterada.-
La Defensa técnica entonces es necesaria y obligatoria y el Defensor debe actuar en forma unilateral, esto es, en defensa sólo de su defendido.- Como lo enseña Velez Mariconde "Para ser fiel a su posición de guardián de los derechos e intereses del imputado, sólo puede actuar a favor de éste, de modo que le está vedado absolutamente toda actividad perjudicial a su cliente...".-
VI.- Ahora bien, puede ocurrir que exista contradicción entre la pretensión del inculpado y su defensor en la forma técnica del ejercicio de ésta.-
Esa es una cuestión de difícil decisión.-
Más no es el caso de autos.-
En éste sólo acontece la falta de un debido ejercicio de la defensa técnica que naturalmente sólo redunda en un natural manifiesto perjuicio del inculpado.-
No se trata de un acto personalísimo como el de la declaración indagatoria donde el propio incusado decide, más allá del consejo de su defensor, si declara o no. Obviamente de mantenerse en su posición, si ésta resultara contraria al que emerge del consejo, no existe forma de zanjar la diferencia y el deseo del procesado se cumple.-
Más en el caso de autos, el procesado ya decidió.-
Pretende la revisión.-
Opta por la doble instancia de clara raigambre constitucional y reglamentada en el rito.-
Entonces su Defensor tiene la obligación de ejercer desde la faz técnica todos los recaudos para su eficaz cumplimiento.-
Así, ha dicho Nuestro Máximo Tribunal de la Nación que: "En materia criminal, en la que se encuentra en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor de las personas, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. De este modo quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplirse su negligencia en la designación de defensor, requisito éste que no puede considerarse satisfecho con la intervención meramente formal del defensor oficial, puesto que ella no garantiza un verdadero juicio contradictorio" (C.S.J.N., 5/3/91 caso "Balbi. Angel A. y Os").-
Por ello es que soy de la opinión que, haciendo lugar al recurso de queja se intime a la Defensa para que en el plazo de ley motive el recurso de apelación oportunamente deducido como lo indica el art. 438 del C.P.P.N.-
Así doy mi voto.-
Por ello el Tribunal de Feria RESUELVE:
Hacer lugar al presente recurso de queja y disponer que el juez a quo intime a la defensa para que, en el plazo de cinco (5) días, motive el recurso de apelación oportuna-mente deducido en la forma que indica el art. 438 del CPP.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: Dr.. Leopoldo Héctor Schiffrin - Dr. Carlos Alberto Nogueira - Dr. Alberto Ramón Durán (según su voto).-
Ante mí: Dra. Ana Miriam Russo - Secretaria
Citar: elDial - AA3CB9

Nuestra Constitución Nacional es categórica al establecer en el art. 18 que "...es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos". De esta forma los poderes del Estado deben por mandato constitucional respetar el derecho de defensa, lo que significa no sólo su reconocimiento y la facultad de ejercerlo, sino que más aún, implica la imposibilidad de obviarlo, ya que su observancia es obligatoria en todas las instancias y en todos los procesos.

Es así que la defensa en juicio se manifiesta a través de los actos que componen el proceso judicial. Así es de rigor observar el derecho del individuo a tomar intervención en el proceso seguido en su contra con la posibilidad de ejercer todos los derechos y atribuciones que la ley procesal y sustantiva le acuerda.

Según palabras de nuestra Corte, la defensa del acusado constituye una actividad esencial, dado que "...en el proceso penal el cumplimiento de las normas tendientes a asegurar que el imputado cuente con asistencia letrada constituye un requisito de validez cuya inobservancia determina una nulidad que debe ser declarada por el tribunal en el ejercicio de la jurisdicción extraordinaria. Tal conclusión se sienta tanto en la garantía de la defensa en juicio consagrada en el art. 18 CN., cuanto en la que asegura el debido proceso que la complementa, e integra aquella a que se refiere el art. 33 por ser inherente al sistema republicano" (JA 1989-I-220; ED 127-268).

Debe entonces reconocerse al derecho a la defensa enraizada en la naturaleza misma del individuo y en la necesidad de su protección como tal. Este derecho no es dado por la sociedad, sino que existe antes que ella y, en tal sentido, no es un privilegio ni una concesión, sino un verdadero derecho original del hombre y, por consiguiente, inalienable. Es decir que la naturaleza humana implica su reconocimiento como un ser libre y capaz de autodeterminarse, de igual manera se colige que no resulta legítimo la sujeción coercitiva del individuo a la jurisdicción como por ejemplo se daba en la época inquisitiva; sino que por imperio de su dignidad, es imposible considerar un juicio sin el otorgamiento de la posibilidad de aspirar a su libertad o a su justa postura frente a una condena.

En tal sentido, se ha dicho que "sociológicamente, la negación de la condición humana, en la desesperada heroicidad de los campos de exterminio, hizo valorar la muralla de las garantías, lo que ellas representan para preservar la dignidad del hombre. Bien lo saben en su honor y en su dignidad las personas, los que estuvieron en esa dantesca descalificación de la racionalidad. El respeto debido a todas las personas y a toda la persona...conduce igualmente a privilegiar sin hiatos ni interrupciones no sólo los derechos y libertades fundamentales, sino a custodiar la vigencia irrestricta de las garantías sin las cuales aquéllos no serían sino vacuas promesas y débiles ilusiones" (Morello, Mario A., "Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías constitucionales", p. 132 y ss.).

De tal modo, es posible conjugar al valor justicia con el valor seguridad y ambos concebirlos como una estructura racional que, al mismo tiempo, respete también el principio de igualdad. De esta manera, en el derecho de defensa se conjugan, a la manera de un plexo, múltiples valores jurídicos fundamentales (Vázquez Rossi, Jorge E. y De la Rúa, Eduardo, "La defensa penal", 1989, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 55.).

En tal entendimiento, la defensa no se constituye mediante la regulación que de la misma efectúan los ordenamientos sino que, al contrario, ella es precedente lógica, jerárquica y cronológicamente a toda regulación formal y que si bien su ámbito normal de aplicación se dará dentro del juicio, no es de índole procesal. Así, el procedimiento no constituye al derecho de defensa sino que debe regular sus oportunidades de manifestación; en consecuencia, un proceso que se hiciese al margen o en violación de la garantía de defensa, devendría insalvablemente nulo ya que carecería de efectos jurídicos válidos al no otorgar posibilidad al individuo de ejercitar tal derecho.

Es por eso que la reglamentación procesal del derecho de defensa, al igual que las demás garantías constitucionales, no puede hacerse de tal manera que se diluya o aparezca como un reconocimiento puramente formal sin verdadera incidencia operativa. Es así que una verdadera regulación procesal arbitrará un sistema íntegramente garantizador, en el que de manera armónica actuarán las facultades de las partes en defensa de sus posiciones.

La defensa efectiva de los justiciables es entonces el medio necesario y la regla esencial para asegurar la salvaguarda de los derechos fundamentales.

En este sentido, y a fin de poner realmente en práctica las declaraciones incorporadas por los Pactos Internacionales y de consuno con el art. 120 de nuestra norma fundante, es menester disponer de mecanismos efectivos que garanticen el acceso a la justicia, con el propósito de asegurar el funcionamiento adecuado, democrático y justo del sistema penal.

El juicio al que se refiere el art. 18 CN., se desarrolla en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa. (Corte Sup., "Basilio, Oscar S.A. v. Basilio, Alberto", 30/4/1996, voto en disidencia de los Dres. Moliné O'Connor, Fayt, Petracchi y Bossert, JA 1996-IV-474).

En este sentido, la ley suprema exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie de una adecuada y oportuna tutela de los derechos que eventualmente pudieran asistirle, sino mediante un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada; dado que, en definitiva, el procedimiento viene a ser la reglamentación del debido proceso y del derecho a la defensa en juicio, consagrados por las normas constitucionales.

Es misión de la defensa "...promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad...", mirando la postura del encausado, sujeto que está en la posición del más débil dentro del juicio.

El estado de indefensión de una persona se produce básicamente cuando directamente no se provee a un individuo de asistencia letrada, así como cuando se priva al defensor designado de toda oportunidad de actuar, o cuando la intervención del mismo se operó solo formalmente.

En diversas oportunidades, nuestra Corte Suprema ha encontrado mérito suficiente para anular resoluciones adversas a los afectados en tal causal, con la genérica invocación de la garantía de la defensa en juicio.-

La defensa no se circunscribe sólo al proceso strictu sensu, sino que se dilata en toda la extensión que sea necesaria para asegurar el ejercicio de la defensa. Este principio se proyecta como comprensivo de todo el tracto procedimental, en su entera complejidad. Es así que la defensa no admite recortes respecto de ninguna etapa, captándolas en su integral desarrollo hasta la obtención de cosa juzgada.

En tal sentido la Corte Suprema ha sostenido que, en materia criminal, el principio de la inviolabilidad de la defensa debe referirse a cada etapa del proceso de que se trate (JA 21-584).

No debemos olvidar tampoco que la defensa penal no puede evitarse ni impedirse, lo que técnicamente se ha dado en llamar la irrenunciabilidad de la defensa técnica. Proveer de ella constituye un deber para los órganos del Estado (Fallos 237:158).

Un caso extremo que clarifica los alcances que puede tener la garantía de la defensa cuando es vulnerada, se dio en autos "López, Osvaldo A.", Corte Sup., 14/9/1987 (JA 1989-I-220), donde se estableció que ante la falta de una idónea asistencia letrada correspondía disminuir las exigencias formales de interposición del remedio federal, en el perentorio término de diez días y que ese plazo (art. 257 CPCCN.) debía principiar desde que el apelante hubiese sido adecuadamente asesorado en sus dere-chos o desde que pudo encontrarse idóneamente asistido.
La doctrina es sensata, el plazo para interponer el recurso extraordinario debe comenzar recién desde que el imputado pudo contar con un adecuado asesoramiento profesional, por él libremente escogido (Sagüés, Pedro N., "Diferentes criterios entre el defendido y su defensor en cuanto a la interposición del recurso extraordinario". LL 1988-B-252.).

EL DERECHO A CONTAR CON UNA DEFENSA CIERTA.-

Como paradigma de la intervención de la defensa, es pertinente tomar como ejemplo al proceso penal, en donde su presencia se nota en mayor grado y calidad. Es así que resulta un principio reconocido que la garantía constitucional al debido proceso, consiste en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia. En tal sentido, se deriva que la posibilidad de contar con un abogado defensor y para dar efectivo cumplimiento de aquella garantía, no es suficiente el título invocado ni la asunción de su representación, sino la naturaleza de la actuación que efectivamente aquél ha tenido, pues la intervención y asistencia de un abogado defensor no puede ser considerada de un modo meramente ritual (Fallos 279:91 o JA 10-1971-391, 255:91, 300:471, entre otros).

Que el derecho a la defensa en juicio en el proceso penal, "...se traduce en las facultades de intervención acordadas al imputado y a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad de asegurar las posibilidades del imputado de influir en la decisión final. Pero ello debe ocurrir en forma efectiva durante el procedimiento. Por lo cual no es suficiente con el cumplimiento meramente formal de ciertos cánones sino que se debe atender a la realidad sustancial de la defensa en juicio (conf. Fallos 255:91 y sus citas, 308:1386 o JA 1987-II-353, 310:1934 o JA 1988-I-186)" (disidencia del Dr. Petracchi y Dr. Boggiano, causa 1078, rta. el 30/6/1999).

Asimismo, "la garantía de defensa en juicio en materia penal no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende... a la provisión por el Estado de los medios para que el juicio al que se refiere el art. 18 CN. se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la función pública y quien debe soportar la imputación, mediante efectiva intervención de la defensa" (Fallos 308:1386), se denota la contraposición con el otorgamiento de una defensa formal y el recto ejercicio de la misma, instituido por ley reglamentaria del art. 120 CN.

En este entendimiento, no basta con el solo hecho de la actuación formal de un defensor para actuar durante todo el juicio, sino que se le debe haber dado realmente la oportunidad de actuar en la defensa del imputado y así la debe haber ejercido.

Por el contrario, el estado de indefensión de una persona no sólo se produce cuando se ha privado al defensor designado de la oportunidad de actuar, sino también, cuando la intervención de éste ha sido meramente formal sin haberse producido un auténtico ejercicio del derecho de defensa en juicio.

Es por ello que se ha afirmado "que esta Corte tiene dicho que en materia criminal, en la que se encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupación del tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos 5:459, 192:152, 237:158 o JA 1957-III-312, 255:91 entre muchos otros)... y que es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fallos 308:1386, 310:492 o JA 1987-IV-109 y 1934 entre muchos otros)".

Esta misión de velar por el debido proceso le impone también a los tribunales la tarea de que la defensa del encausado no se transforme en ilusoria: "Que, por ello, corresponde descalificar el fallo por cuanto omitió considerar en la instancia si la asistencia legal al procesado había sido adecuada. Dicha situación conlleva un insostenible menoscabo al derecho de defensa en juicio que trae aparejada la nulidad de la sentencia dictada sin audiencia efectiva de la defensa (Fallos 189:34 y doctrina de Fallos 304:1886; 311:2502 o JA 1989-II-757).

En consecuencia, en un estado democrático las reglas del debido proceso exigen que para que exista una condena se debe necesariamente contar con un adecuado y efectivo derecho de defensa en juicio, puesto que ello no puede desembocar en la mera designación rutinaria que redunde en una ausencia de asistencia cierta, para lo cual se deben extremar las cautelas en mira de que el derecho de defensa no sea meramente formal o ilusorio.

De ello se desprende la exigencia de una cobertura profesional, de técnica jurídica adecuada, y de satisfacción ineludible y obligada.
La omisión del defensor de ofrecer la prueba para el debate en tiempo oportuno, “…no puede gravitar en desmedro del recurrente, pues no es más que el resultado de una evidente ausencia de la asistencia profesional mínima..." (Corte Sup., "Martínez, José A.", n. 563, letra "M", del 8/10/1987, JA 1989-II-29).

¿Debe purgar la Corte (o los magistrados de las instancias inferiores a ella) los defectos de presentación de un recurso (o, como en el sub-examine, la omisión de ofrecimiento de prueba para el debate), si el acusado en sede penal ha tenido un asesoramiento profesional ineficaz? En tal caso, la respuesta de la Corte es por la afirmativa, y lo decidido obligará a darle una nueva oportunidad para articular correctamente el remedio. (Sagüés, Néstor P., "Los requisitos de interposición del recurso extraordinario por parte de acusados y el déficit de asistencia profesional", LL 1988-D-48.).

De tal suerte, debe subsistir el control por parte de las autoridades jurisdiccionales de que se le asegure al inculpado una asistencia profesional mínima.

Es así que, en relación al deber de la defensa de efectuar debidamente la tutela jurídica del encausado, nuestra Corte reiteradamente ha dicho que "si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes (Fallos 310:2078), dado que no puede imputarse al procesado la inoperancia a la que ha sido ajeno de la institución prevista para asegurar el ejercicio de sus derechos constitucionales, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear incluso responsabilidad en el plano internacional del Estado Argentino (art. 75 inc. 22 CN.; arts. 1 y 8 párr. 2º incs. d y e Convención Americana sobre Derechos Humanos [LA 1994-B-1615]; arts. 2.1, 14.3 b y d Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [LA 1994-B-1639] [citado por la Corte Sup. en autos letra "G", n. 288, Libro XXXIII, rta. el 12/5/1998 y Fallos 318:514 o JA 1995-III-571). Que el derecho aludido en el presente parágrafo, debe ser acordado al imputado en todo momento y en todo proceso, por cuanto no se le puede imputar al mismo, negligencia o falta de voluntad en contar con un letrado defensor, dado que la actuación de este último es necesaria en todo juicio criminal, circunstancia que mediante la incorporación del art. 120 CN. ahora se ve asegurada como garantía.

De este modo se ha producido en autos una situación de indefensión que la ley expresamente trata de evitar, especialmente en materia tan delicada como es el proceso penal donde se afectan intereses cuya defensa es menester asegurar, como así también el cumplimiento del principio contradictorio, primera condición para la existencia de juicio propiamente dicho" (Fallos 237:158).

Así, la defensa técnica reviste carácter obligatorio únicamente en el procedimiento penal. En el juicio criminal, el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio presenta derivaciones o consecuencias verdaderamente condicionantes para la validez del proceso. Esta garantía supone entonces, contar con un abogado defensor en la primera oportunidad en que surja la imputación de un hecho ilícito concreto contra persona determinada.

Ello así para lograr que el principio constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio no quede relegado al rol de una mera garantía formal, sino, por el contrario, se vea reafirmado como un derecho cuya vigencia e importancia no pueden ser cuestionadas.

Es decir, la observancia de la garantía constitucional en juego no se limita a su aspecto formal, la asistencia letrada debe ser efectiva y eficiente (Guariglia, F., "El nuevo sistema de oficio en el procedimiento penal", en JA 1992-II-776 y ss.).

Pero no sólo dentro del procedimiento penal material podemos encontrar entorpecidas hasta su práctica aniquilación las posibilidades defensivas del imputado, sino que ello también se presenta en los cuestionables casos en que la coerción ejercida mediante la utilización de la prisión preventiva excede los límites razonables que justifican su imposición, produciendo una mella importante a medida que la privación de la libertad es extendida en el tiempo. En tal sentido se ha decidido que "otra consecuencia grave de una detención preventiva prolongada es que puede afectar el derecho a la defensa que garantiza el art. 8.2.f de la Convención porque, en algunos casos, aumenta la dificultad del acusado para organizar su defensa. A medida que transcurre el tiempo, aumentan los límites de riesgos aceptables que se calculan en la capacidad del acusado para presentar pruebas y contra-argumentos. También disminuye la posibilidad de convocar testigos y se debilitan dichos contra-argumentos" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1995, resolución 11245, caso 11245 Argentina).

La conclusión es categórica: cualquier impedimento, restricción, postergación u obstáculo puesto en contra del efectivo derecho de ejercer la defensa en juicio debe ser mirado con estrictez y rigurosidad, pues la garantía de afianzar la justicia aunada al principio de igualdad ante la ley son dos fundamentos básicos de nuestro orden jurídico.

Claramente se denota de la estructura del debido proceso y del derecho a contar con una defensa técnica efectiva, que el acceso a la jurisdicción constituye un derecho inalienable del ciudadano (también en igual sentido, es consagrado por los arts. 7, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los arts. 2, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), que resulta correlativo a la obligación que tiene el Estado de administrar justicia; puesto que la una no se entiende en ningún caso sin la otra.

Así, el derecho a la jurisdicción y la función que se llama administración de justicia son como las dos caras de una moneda. De un lado, en el ámbito del poder, el Estado tiene la función de administrar justicia, del otro, en el ámbito de los derechos del hombre, el justiciable tiene el derecho de requerir esa función a su favor o de incitarla.

En este entendimiento, se habla actualmente de que dicho derecho debe configurar una tutela judicial efectiva, con un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales de cada persona en particular que está sometida a proceso, es decir que pueden llegar a ser tanto materiales como de cualquier otro orden, por lo cual el acceso a una defensa cierta debe ser complementado con el derecho a requerir ante las autoridades judiciales un pronunciamiento concreto, que habíamos definido como acceso a la justicia.

A diferencia de lo que sucede en el proceso civil, donde la naturaleza disponible del derecho de fondo, regulador de las conductas en pugna, hace factible subordinar la contestación de la demanda a la voluntad del demandado (conf. art. 59, CPN), en el penal la oposición a lo pretendido por el acusador en su requisitoria, deviene actividad imprescindible y debe cumplirse aun en contra del designio del propio interesado.

La Corte Suprema tiene dicho que en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18, CN exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos, 125:10; 127:36; 189:34). Y que la inobservancia de esas formas sustanciales también tiene lugar también en los casos en que la intervención conferida sólo lo ha sido formalmente (Fallos, 304:1886), porque así no se garantiza un verdadero juicio contradictorio.

Incluso, de la inactividad del defensor de confianza no puede derivarse perjuicio para un procesado detenido (CS, E.D., t. 147, pág. 101, f. 44230, cons. 8º y 9º; CNCP, Sala III, B.J., nro. 5, pág. 42).

En este ámbito, por encontrarse en juego derechos esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa; dicho ejercicio debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio (CS, E.D., t. 152, pág. 289, f. 45003, anotado por Gozaíni, "El derecho al abogado"; CS, J.A., 1997-IV, pág. 354, se destaca que no puede imputarse al procesado la inoperancia de la defensa, cuya inobservancia puede acarrear responsabilidad internacional al Estado argentino -arts. 75, inc. 22, CN, 1º y 8.2, aps. d] y e], CADH y 2.1, 14.3, aps. b] y d], PIDCP-).

El art. 8.2, aps. d) y e), CADH garantiza el derecho a la defensa técnica -también a la personal o material-; por imperio del art. 75, inc. 22, CN, tiene jerarquía constitucional.

La actividad del defensor técnico no puede limitarse a una asistencia formal sino que es menester auxiliar de manera efectiva y sustancial al acusado (TOC Fed. nro. 1, J.A., 1995-II-588 o E.D., t. 164, pág. 618, f. 46716, con nota de Palazzi, "El derecho a una defensa eficaz en el proceso penal"; C.Fed. San Martín, Sala I, J.A., 2000-I, Índice, pág. 132, nro. 41).

La garantía del derecho de defensa, exige adecuado asesoramiento legal (CS, Fallos, 320:150). La amplitud para encarar la defensa técnica lleva a sostener, con acierto, que si bien no es obligación suya fundar pretensiones que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo (CS, L.L., del 28/IX/1998, pág. 33, f. 97880 o D.J., 1998-3, pág. 1034, f. 13656).

El yerro o negligencia del defensor no puede perjudicar al proceso, ni se puede sancionar una falta de aquél en cabeza de éste (CNCP, Sala I, del 11/II/1999, c. 2073, r. 2602.1, L.L., del 3/I/2000).

En un procedimiento penal, el defensor nunca sustituye totalmente al acusado (CS, Fallos, 322:1564), por lo que, ante la voluntad del encartado de que se salve la negligencia del defensor que omitió ofrecer la prueba para el debate, debe conferírsele un plazo prudencial a su nueva asistencia letrada a fin de que salve y corrija el estado de indefensión en el que se hubiere sumido precisamente a quien debe soportar la persecución penal.

La doctrina de la CSJN que establece la garantía de un ejercicio cierto del derecho de defensa en materia criminal, con adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio, fue reiterada recientemente por nuestro más Alto Tribunal –entre otros que ya fueran citados ut-supra-, en:

- "Lescano, Mario Daniel s/ homicidio" - CSJN - 06/03/2007
- G. 640. XXXIII RECURSO DE HECHO - "Gutiérrez, Víctor Fabián y otros s/ p.ss.aa. de robo calificado, etc." - CSJN - 08/09/1998.-
- S. 1450. XXXII PVA - "Scilingo, Adolfo Francisco s/ su presentación en causa N° 6888." - CSJN - 06/05/1997
- N. 156. XXXI RECURSO DE HECHO - "Nápoli, Luis Alberto s/ estafa (causa N-3/95)" - CSJN - 05/03/1996.-


III.- Aclaración Final.-

Si bien nuestro ahora defendido, Sr. Martínez, nos adelantó que cuenta con testigos y con documentación auténtica que acredita la legalidad de operaciones comerciales que surgirían de algunas conversaciones telefónicas transcriptas en el requerimiento fiscal de elevación a juicio –y que han sido consideradas cargosas por el Ministerio Público Fiscal- (vgrt., facturas por ventas de dulces que él –junto a su grupo familiar directo- llevaba efectivamente a cabo con una cadena internacional de hoteles), lo cierto es que el nombrado no ha tenido acceso hasta el momento (y esta defensa técnica tampoco, por llevar apenas un día ejerciendo su representación) a los anexos con las transcripciones telefónicas y demás constancias de la causa, por lo que, si bien en un primer momento contemplamos la posibilidad de acompañar directamente a esta presentación la prueba a ofrecerse, entendimos luego que, de haber optado por tal alternativa, sin lugar a dudas, no habríamos avanzado demasiado en pos de garantizarle la posibilidad de refutar los extremos fácticos de la imputación delictiva, retaceándosele nuevamente el pleno ejercicio de su derecho a contar con una defensa técnica laboriosa y conciente de la responsabilidad asumida.-

Es por ello que solicitamos a V.V.E.E. nos concedan un plazo prudencial para cumplir con nuestro cometido, facilitándosenos a tal fin todos los anexos de transcripciones telefónicas y demás causas acumuladas acollarados al principal, tal como nos fueren brindados los cuerpos de este último en el transcurso del día viernes próximo pasado en la sede de la Secretaría de ese Excmo. Tribunal, debiéndose destacar la gentileza en el trato que en tal ocasión recibiéramos de parte del Sr. Secretario, de la Sra. Prosecretaria y de todo el dedicado personal a su cargo.-

IV.- Formulan Reserva Del Caso Federal.-
En los términos de los arts. 14 y 15 de la Ley 48 y art. 6to. Ley 4055, dejamos planteada la reserva del caso federal ante la eventualidad de no hacerse lugar a lo solicitado, suscitándose en tal caso cuestión federal bastante que habilitaría la apertura de la vía extraordinaria.-

V.- Petitorio.-

Por todo lo expuesto, a V.V.E.E. solicitamos:
a) Tengan presente el estado de indefensión denunciado, esencialmente al frustrársele la posibilidad al encausado de valerse de la prueba de descargo con que cuenta para enfrentar el debate;
b) Se nos confiera un plazo prudencial a efectos de ofrecer la prueba, y, oportunamente, se disponga luego la ampliación del auto que proveyera la prueba ya ofrecida por el Ministerio Público Fiscal;
c) Para el caso de no hacerse lugar, se tenga presente la reserva del caso federal.-

Dígnense V.V.E.E. tener presente lo expuesto y proveer de conformidad, que sólo así
Harán Justicia.-

jueves, 19 de junio de 2008

JUICIO DE REENVÍO POR ANULACIÓN DE LA SENTENCIA - ASUNCIÓN DE COMPETENCIA POSITIVA DE LA CASACIÓN A FIN DE QUE DICTE SENTENCIA COMPOSITIVA FINAL-

INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-

Excma. Cámara:
Raquel Pérez Iglesias
, letrada, inscripta al T. 82, Fº 648 del C.P.A.C.F., con domicilio legal en calle Sarmiento nro. 3213, piso 5to. “A” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la Causa Nº 8729 del registro de la Sala IIIª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación, caratulada “Vázquez, Antonio Gregorio y otro s/ recurso de casación”, a V.V.E.E. respetuosamente dice:
I.-Objeto de esta presentación.-
Que en mi carácter de letrada defensora de los Sres. Antonio Gregorio y Carlos Alberto Vázquez, vengo por el presente en tiempo y forma, de acuerdo a los arts. 256 y 257 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, y Acordada 4 (C.S.J.N.), a interponer recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 14 y 15 de la ley 48, contra la resolución dictada en esta causa nº 8729 del registro de la Sala IIIª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 28 de mayo de 2008, que –por mayoría- resolviera:
1.- “…RECHAZAR PARCIALMENTE el recurso de casación deducido;
2.- “…HACER LUGAR PARCIALMENTE a la impugnación, sin costas”;
3.- “…ANULAR LA SENTENCIA dictada a fs. 1717/1718 y 1733/1737 vta.,
4.- “…APARTAR al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San Martín…del conocimiento de la causa y
5.- “…REMITIR las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esa jurisdicción para que se desinsacule el Tribunal Oral en lo Criminal Federal QUE HABRÁ DE LLEVAR A CABO UN NUEVO DEBATE EN LAS PRESENTES ACTUACIONES…”.-
De la parte dispositiva transcripta, se recurre aquí –por un lado- el rechazo parcial del recurso de casación interpuesto por esta defensa técnica a fs. 1742/1779 (en cuanto resuelve no hacer lugar a los agravios expuestos en los acápites II.2 y II.3 de aquella presentación recursiva, y respecto de los cuales recaería de otro modo cosa juzgada parcial), remedio legal que dedujéramos contra la sentencia post-plenaria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San Martín obrante a fs. 1717/1718 y 1733/1737 vta. que resolviera rechazar las nulidades planteadas, condenar a Carlos Alberto Vázquez a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos ($ 225) por considerarlo autor materialmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de Almacenamiento, previsto y reprimido por el artículo 5to. inciso “c” de la Ley 23.737, y condenar a Antonio Gregorio Vázquez a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y multa de trescientos pesos ($ 300), por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Transporte, previsto y reprimido por el art. 5to. inc. “c” de la Ley 23.737.-
Por otro lado, el presente recurso extraordinario se dirige asimismo contra lo resuelto por la Excma. Cámara de Casación en cuanto dispone que habrá de REENVIARSE la causa a otro Tribunal A EFECTOS DE CELEBRARSE UN NUEVO DEBATE ORAL, REEDITÁNDOSE EL JUICIO.-

II.- SUCINTA EXPOSICIÓN DE LA CUESTIÓN.-
Contra la sentencia (cuya parte dispositiva enunciáramos en el anterior acápite) dictada por el Tribunal Oral Federal en lo Criminal 5 de San Martín tras la celebración de un debate oral -que resultó válido en todas sus partes-, esta Defensa interpuso el recurso de casación que obra agregado a fs. 1742/1779, a resultas del cual la Sala IIIª de la CNCP dispuso rechazar parcialmente la impugnación, y -al mismo tiempo- hacer lugar parcialmente a la misma, anulando la sentencia examinada, y ordenando remitir las actuaciones para que un nuevo Tribunal Oral lleve a cabo un nuevo debate en las presentes actuaciones.-
Para disponer la anulación del fallo (iudicium rescindens) afirmó la arbitrariedad de la sentencia. Fundamentalmente, se advirtió -entre otros absurdos- que el imputado se encontraba internado en el Hospital Militar el día en que se le atribuye haber cometido el delito imputado, situación fehacientemente acreditada mediante el acta de procedimiento glosada a fs. 223/225 (incorporada por lectura) y de la que surge que el Sr. Antonio Vázquez fue detenido en dicho nosocomio el día 12/08/04, lugar en el que se encontraba internado sin solución de continuidad desde el día 7 del mismo mes y año, por lo que resulta imposible que el día 12 de agosto cometiera el injusto por el que resultó condenado.-
Siendo que –tal como se analizará- la Cámara de Casación se encontraba de tal suerte en perfectas condiciones gnoseológicas para asumir competencia positiva y dictar sentencia integradora compleja [1] (pese a lo cual –no obstante- declaró la nulidad de la sentencia y ordenó reeditar el debate a través de un nuevo juicio de reenvío, iudicium rescissorium o enjuiciamiento ex novo), se han violado no sólo los principios de preclusión y progresividad --en virtud de los cuales, habiéndose formulado válidamente la acusación fiscal tras la recepción de toda la prueba en el debate, nace en favor del imputado el derecho a que se defina su situación de una vez y para siempre mediante sentencia definitiva, sin retrogradar etapas válidamente cumplidas [2]--, sino que también se ha visto cercenado el derecho constitucional al doble conforme en cuanto garantiza el ejercicio del derecho fundamental del imputado a recurrir la sentencia ante un tribunal superior (art. 8 inc. h párr. 2º CADH. y art. 14 n. 5 PIDCyP.), cuyo alcance -en la especie- no ha concretado de tal suerte la máxima capacidad de rendimiento de las facultades revisoras del Tribunal de Casación, conforme a la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re “Casal” [3].
En este sentido, -y a modo de adelanto de nuestra ponencia- afirmamos que, si se han desdibujado las rígidas fronteras entre cuestiones de hecho y de derecho para ingresar al tratamiento del recurso de casación, también ha de aceptarse que las soluciones genéricas de asignación de competencia positiva y nega-
tiva que contienen los arts. 470 y 471 del CPPN, deben ceder y adecuarse a una correcta solución “caso por caso”, y cuando obran agregadas en la causa pruebas documentales que colocan al tribunal revisor en par conditio respecto del tribunal de juicio, en tanto importen la presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens [4], no procederá entonces que se reedite el debate oral en un juicio de reenvío, sino que deberá concluírse en el dictado de sentencia absolutoria, sin retrogradar instancias válidamente cumplidas, con respeto a los principios de progresividad y preclusión.-
Por otro lado, y paradójicamente, toda vez que al mismo tiempo la Casación rechazó parcialmente el recurso de casación deducido en relación a cuestiones esenciales que, de quedar firmes ya no podrían ser ventiladas en un nuevo juicio de reenvío –de llevarse éste a cabo-, al haberse extendido la nulidad al debate precedente resultaría entonces que tales cuestiones quedarían excluídas de su amplio examen en la instancia del juicio oral (cosa juzgada parcial), reduciéndose su conocimiento a la única instancia ya transitada del control casacional, en violación a la doctrina de los arts. 8.2.h. de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.P.- Al mismo tiempo, resulta evidente que para tal pretendido nuevo juicio, los imputados estarían colocados entonces en peor situación que al inicio del anterior anulado, en violación a los principios de la reformatio in peius.-

III.- SUPERIOR TRIBUNAL DE LA CAUSA - SENTENCIA DEFINITIVA – LAS CUESTIONES FEDERALES -
La resolución que aquí se impugna ha sido dictada por el superior
Tribunal de la causa; es definitiva en cuanto rechaza parcialmente el recurso, y asimismo, resulta equiparable a sentencia definitiva, en cuanto ordena reeditar un nuevo juicio.-
En efecto, la resolución de la Sala IIIª, en cuanto resolvió no hacer lugar parcialmente a la impugnación, puso fin a la cuestión debatida en forma tal que ésta no puede renovarse y no existe otro tribunal al que pueda ocurrirse, quedando sólo la vía aquí intentada en tanto emana de la Cámara Nacional de Casación Penal, que en el ámbito de la justicia federal, es el órgano “intermedio” en el que las partes deben intentar la reparación de los agravios que suscitan cuestión federal, a fin de que quede expedita la vía extraordinaria federal [5] .-
En cuanto ordena la reedición de un nuevo debate oral, resulta equiparable a definitiva, toda vez que la regulación establecida por el ordenamiento procesal vigente no impide la revisión de sentencias como la recurrida en las presentes actuaciones, si se tiene en cuenta que el art. 457 del Código Procesal Penal hace referencia al concepto de sentencia definitiva al igual que el art. 14 de la ley 48 y el art. 6 de la ley 4055, y que desde antaño la Corte ha desarrollado el criterio de sentencia equiparable a definitiva para aquellos pronunciamientos que, si bien no ponen fin al pleito, generan un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior que requiere una tutela inmediata.
Tal conclusión se deriva de la conocida jurisprudencia de la Corte según la cual corresponde hacer excepción a la doctrina según la cual no revisten la calidad de sentencia definitiva, las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso penal, en los supuestos en los que el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal [6].
Cabe afirmar que el pronunciamiento impugnado no atendió a que la garantía del debido proceso, que comprende el requisito de una debida motivación de la sentencia condenatoria que ponga fin al mismo, ha sido consagrada fundamentalmente en favor del acusado --lo que nuestro más Alto Tribunal ha afirmado a partir del principio general que establece que los preceptos adjetivos se presumen sancionados en salvaguardia de los derechos fundamentales de los justiciables contenidos en los mandatos de la Constitución Nacional [7]--, por lo que no es válido recurrir al argumento de la ausencia de debida motivación del veredicto condenatorio, para adoptar una decisión que importe someterlo nuevamente a juicio, con menoscabo de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta Corte [8], temperamento éste que lesiona el fundamento garantizador -como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el principio del non bis in idem" [9] .-
Sólo corresponde agregar que la circunstancia de que los imputados hayan sido condenados en el primer juicio en virtud de una sentencia desprovista de la debida motivación, no es óbice para la procedencia de la garantía, cuya protección -conforme también ha establecido la Corte- impide no sólo "...imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado" [10].-
Es por ello que debe habilitarse formalmente la vía del Art. 14 de la ley 48.-

IV.- INTRODUCCION Y MANTENIMIENTO CUESTION FEDERAL
Existe de tal suerte cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria en tanto, por un lado, y en relación a la violación de los principios de ne procedat iudex ex officio y de nemo iudex sine actore, se ha puesto en discusión la intervención constitucionalmente exigida del Ministerio Público Fiscal que establece el art. 120 de Constitución Nacional y su norma reglamentaria la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley federal Nº 24.946) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a la pretensión que esta defensa técnica sustentó en tales normas, afectando la defensa de los intereses que por mandato constitucional (art. 120 de la CN) el Ministerio Público Fiscal debe proteger. En cuanto al momento en que se presentó tal cuestión federal, cabe remitirse al escrito de interposición del recurso de casación.-
Por otro lado, y respecto de la cuestión federal que surgió en la propia sentencia de la Cámara de Casación en virtud de la orden de reenvío a nuevo juicio oral dispuesta a raíz de la anulación del fallo del Tribunal Oral, cabe afirmar que la Corte Suprema ha sostenido que el planteamiento oportuno del caso no tiene que exigirse al litigante cuando la cuestión nace con la sentencia que se recurre por carecer del debido fundamento (Fallos: 237: 292) y que no es tardía la cuestión federal no previsible en una oportunidad anterior (Fallos: 299: 17).
Sin perjuicio de lo expuesto, si se entendiera que no puede invocarse arbitrariedad sorpresiva, esta Defensa considera que existió introducción de la cuestión federal como exigen los arts. 14, incs. 1°, 2° y 3 y 15 de la ley 48.
En efecto, el planteo del caso federal no está subordinado a solemnidades particulares ni requiere de términos sacramentales (Fallos : 304 : 148 ; 306 : 1069 y 307 : 2080, entre muchos) por el contrario, requiere que se propongan específicamente al tribunal del caso los temas federales que se intentan someter a su decisión para que éste tenga la posibilidad de pronunciarse sobre ellos y resolverlos sin detrimento de las normas superiores que se tiende a proteger por medio del recurso del art. 14 de la ley 48.
Por ello, no corresponde declarar inadmisible el recurso por “falta de reserva del caso federal oportuna” toda vez que tal expresión no importa la correcta introducción de la cuestión federal (Fallos 303 : 1264) ; “...dicha ‘reserva’ por sí sola carece de sentido e implica, como afirma D’Alessio un grave error, ya que tiende a entenderse vulgarmente como un pseudo-requisito del recurso extraordinario... si hay debido planteo de la cuestión federal, la mentada ‘reserva’ huelga. Y si el planteo correcto no existe...la ‘reserva’ bajo análisis no sirve para nada.” (confr. Sagües, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea, Tomo 2, pág. 406).
Siendo así, es aplicable la doctrina de la Corte Suprema en el sentido que “cuando la cuestión federal es contemplada y resuelta en la sentencia objetada por medio de recurso extraordinario, es indiferente, a fin de habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, la forma y oportunidad de su planteamiento” (Fallos : 235 : 166 ; 242 : 305 ; 247 : 269 ; 248 : 647 ; 249 : 332 ; 254 : 65, entre otros).-

V. GRAVAMEN
. El agravio que la resolución dictada por la Sala IIIª de la CNCP causa a los imputados y a la Defensa no deriva de la actuación de esta parte, sino en ambos casos (tanto –genéricamente- respecto de la violación al principio del ne procedat iudex ex officio confirmada en la sentencia bajo censura, como respecto de los vicios lógicos que determinaron a la Cámara de Casación a concluír en la declaración de nulidad por arbitrariedad de la sentencia del tribunal de juicio) deriva únicamente de la actuación de la magistratura en las anteriores instancias. Pero a más de ello, disponer que tal anulación deba conllevar necesariamente a la reedición de un nuevo debate oral, importa un agravio de imposible reparación ulterior de pretender subsanárselo tras la celebración del mismo. En tal sentido, se ha afirmado que:
“No puede sostenerse que la nulidad de la sentencia y la consiguiente realización de un nuevo debate fue provocada por la propia defensa como consecuencia de su recurso contra la condena, en la medida en que éste se dirigió a invalidar la sentencia, afirmándose que ello debía implicar necesariamente que se volviera a realizar la audiencia oral, como presupuesto de validez de una nueva decisión. Pues de este modo se pierde de vista que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. No es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ello significaría concederle al Estado una “nueva oportunidad” que el principio de non bis in idem prohíbe. Dicho en otras palabras: si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser la autorización de un nuevo intento de condenarlos” (del voto del Juez Petracchi). [11]
Resulta incuestionable el agravio que irroga al imputado el hecho de que sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes.-
Recientemente, y a instancias del recurso de hecho interpuesto por la Dra. Eleonora Devoto, la Corte tuvo ocasión de señalar --en relación al agravio vinculado con la violación del non bis in idem que causaría a esa parte una decisión como la arribada, en tanto dispone el reenvío de la causa a otro tribunal oral para que dicte un nuevo pronunciamiento tras la celebración de un nuevo juicio--, que esta regla constitucional, no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino también "la exposición al riesgo de que ello ocurra" (Fallos: 314:377;319:43; 321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, 321:2826, entre otros) por lo que la decisión recurrida resulta equiparable a definitiva, pues en ese aspecto la garantía en cuestión está destinada a gobernar decisiones previas al fallo final. En efecto, llegado el momento de la sentencia definitiva, aún siendo absolutoria, resultaría inoficioso examinar el agravio invocado por la defensa, pues para aquel entonces "el riesgo" de ser sometido a un nuevo juicio ya se habrá concretado.[12]
Y es que, “El Estado con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos: 272:188).”

VI.- CRÍTICA CONCRETA AL FALLO - REFUTACIÓN DE FUNDAMENTOS -

VI.A.- Cuestión planteada a la casación respecto de la cual se resolvió no hacer lugar: En el fallo bajo censura, la Cámara de Casación resolvió no hacer lugar a la cuestión planteada por esta parte al pto. II.2do. del recurso, expuesta concretamente desde fs. 1744 a fs. 1751 vta. y fundamentada a fs. 1764 vta. a fs. 1769 vta., a cuya exposición in extenso me remito brevitatis causae, conforme a la cual se han violado en el trámite del proceso los principios del ne procedat iudex ex officio y del nemo iudex sine actore, arts. 18, 19, 75 inc. 22, 116, 117 y 120 de la Const. Nac.; arts. 123, 172, 180, 188, 195 y 404 inc. 2do. del C.P.P.N., a más de haberse configurado asimismo una violación al principio de persecución penal múltiple y haberse echado mano a un irregular procedimiento de “lavado de causas” (giro parafrástico del concepto de “lavado de activos”, para aludir al lavado del origen de las causas acumuladas a este proceso, a fin de pretender “sanearse” las irregularidades previas).-
A tales planteamientos, el voto de la Dra. Ledesma afirmó que asiste razón a la defensa, considerando que corresponde anular todo lo actuado a partir de fs. 157, y todo lo obrado en consecuencia, mientras que en el considerando tercero del voto que lidera el acuerdo, del Dr. Tragant, se afirma que:
“Las presentes actuaciones son desprendimiento de las causas nro. 2351 y 2468 del Juzgado Federal nº 2 de Morón, Provincia de Bs. As.,en las que a fs. 2 y 8 respectivamente, lucen sendos requerimientos de instrucción fiscal, mediante los cuales se solicita que se dispongan tareas de inteligencia para individualizar a los responsables de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes.”
Pero es que ni la fojas 2 de la causa 2351 ni la fojas 8 de la causa 2468 fueron jamás agregadas, ni en primera instancia a la causa nº 2606, ni por su lectura ante el Tribunal Oral interviniente (vid. acta de debate de fs. 1714/1716, pto. 7, de la que surgen que todas las constancias agregadas obran a fs. 1/156, correspondiendo de fs.1 a fs. 4 a la causa 2351, y de fs. 5 a fs. 156 a la causa 2468, sin que de ninguna de tales constancias surja la existencia de un requerimiento de instrucción).-
Respecto de ello hemos de afirmar junto a Luigi Ferrajoli, que “La libre convicción, en suma, nunca entra en conflicto con la ‘necesitas probandi’ y con la vinculación del juicio a las actas del proceso, según la máxima de Durando ‘quod non est in actis non est in mundo’ (cit. por G. Salvioli, o. c., parte II, p. 412).[13]
Tal proceder, y atento a que tales constancias no obran ni obraron jamás en el expediente, sino en otros -en los que esta parte, no es parte-, no habiéndosenos tampoco notificado en momento alguno del trámite recursivo en casación que se solicitarían otros procesos ad effectum videndi et probandi, conculca el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal adjetivo, art. 18 C.N., y pretende suplir las omisiones de la parte acusadora en cuanto a la oportuna introducción de constancias recién ahora estimadas relevantes, conculca de tal suerte –además- el principio del juez imparcial.-
Pero además, por otra parte, de reeditarse un nuevo juicio oral, los vicios denunciados no hallarían ocasión de conocimiento amplio en ninguna instancia, atento la cosa juzgada parcial. Y es que, aun cuando se argumente respecto de la posibilidad de que la nueva decisión del tribunal inferior pudiera ser atacada por segunda vez con el recurso de casación, en tal caso, el tribunal de casación estaría también, a su vez, vinculado por la decisión anterior (“autovinculación del tribunal de casación”) en relación a los puntos ya fallados, tornándose ilusoria –de tal suerte- la eventual reedición del planteo en la sede del juicio.-
Finalmente, y porque no puede agregársele ni quitársele un ápice a su razonamiento, hemos de coincidir en un todo con el meduloso voto de la Dra. Ledesma, el que consideramos debió ser la correcta solución del caso bajo examen.-

VI.B.- Sobre cómo se resolvió la cuestión planteada en relación a la invalidez de la sentencia del tribunal de juicio por falta de fundamentación y arbitrariedad.-
Tal como ya lo adelantáramos en el segundo párrafo del segundo acápite de esta presentación, para disponer la anulación del fallo (iudicium rescindens) la Cámara de Casación afirmó la arbitrariedad de la sentencia.
Fundamentalmente, se advirtió -entre otros absurdos- que el imputado se encontraba internado en el Hospital Militar el día en que se le atribuye haber cometido el delito imputado, situación fehacientemente acreditada mediante el acta de procedimiento glosada a fs. 223/225 (incorporada por lectura) y de la que surge que el Sr. Antonio Vázquez fue detenido en dicho nosocomio el día 12/08/04, lugar en el que se encontraba internado sin solución de continuidad desde el día 7 del mismo mes y año, por lo que resulta imposible que el día 12 de agosto cometiera el injusto por el que resultó condenado.-
Pero, malgrado esta evidencia que surge irrefragable del acta de procedimiento de fs. 223/ 225, tanto el voto del Dr. Tragant como el Dr. Riggi advirtieron el punto, pero –respetuosamente- se quedaron a mitad de camino, en un erróneo entendimiento de las limitaciones de la inmediatez, “magnificando” sus consecuencias y productos, conforme a la terminología de la Corte in re Casal.-
En vez de concluír que, siendo ello así, resultó desvirtuada la hipótesis fiscal tal como quedó delimitada en la enunciación de los hechos del fallo, y que, obrando agregadas a la causa las pruebas documentales que importan la presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens [14], deberá concluírse en el dictado de sentencia absolutoria, se resolvió por el contrario reeditar el debate oral en un juicio de reenvío, retrogradándose instancias válidamente cumplidas, en violación a los principios de progresividad y preclusión que rigen respecto de todos los actos válidamente cumplidos, anteriores a la sentencia rescindida, sin advertir que tal juicio de reenvío no resulta procedente cuando el tribunal revisor se encuentra colocado en par conditio respecto del tribunal de juicio, pues en esos casos ha de cumplir con la exigencia del máximo esfuerzo en el rendimiento de su capacidad revisora, cf. doctrina del fallo Casal.-
Lo que determinará la necesariedad del juicio de reenvío será, precisamente, su verdadera necesariedad, cuando la inmediación hiciere imposible asumir competencia positiva y dictar la sentencia compositiva final.- Pero ello no se deriva necesariamente de un etiquetamiento --previo y a priori-- que predique como criterio decisivo el carácter de cuestiones de hecho o de derecho, de derecho sustancial o de derecho procesal. De lo que se trata, es, en cada caso, de revisar todo lo revisable (consid. 25 de “Casal”), y si obran incorporados los elementos de prueba dirimentes para la correcta resolución de la causa, asumir entonces la competencia positiva, dictando el fallo que corresponda a las circunstancias comprobadas de la causa. Éste y no otro es el criterio que ha de derivarse del método histórico para la reconstrucción de la verdad en el proceso penal, conforme –insisto- a la doctrina sentada en el fallo Casal.-

Formuladas estas aclaraciones, examinemos ahora cómo resolvió el punto el voto del Dr. Tragant que lideró el acuerdo. En su quinto considerando, afirmó:
“Que establecido el marco dogmático-legal que rige el punto y examinada dentro de él la resolución puesta en crisis, advierto que la misma no se ajusta a las prescripciones del artículo 123 del ordenamiento ritual, pues carece de precisión en la descripción de los hechos por los cuales se condenó a los encartados, al par que su fundamentación se exhibe contradictoria (cfr. doctrina causa 1693 Waisburg, Héctor y otros s/rec. de casación” reg. 548/98 del 21/12/98).-
“En efecto, el tribunal juzgó que “…Se encuentra debidamente acreditado en autos que Antonio Gregorio Vázquez, el día 12 de agosto de 2004 transportó hasta el domicilio de la calle Vigo y Calingasta de la localidad de William Morris, partido de Hurlingham, provincia de Buenos Aires, 12.342 gramos de marihuana, utilizando para ello una camioneta modelo Pickup F 100 dominio VAQ 296”.-
“Sin embargo, no ha explicado con precisión en qué circunstancias de tiempo, modo y lugar habría acaecido el traslado de la sustancia ilícita, y el déficit expositivo no se suple con la mera mención de diversas fojas de los legajos de escuchas telefónica –sobre los que, además, no se ha realizado un suficiente análisis- ni tampoco refiriendo que el descargo del imputado no es creíble.
“En tal aspecto, el Tribunal de mérito realizó un deficiente detalle y evaluación del material probatorio colectado, en infracción al requisito de motivación de la sentencia, tornando dificultoso verificar si el mecanismo de discernimiento utilizado para arribar al veredicto condenatorio ha sido cumplido con respeto a las reglas de la sana crítica racional.-
“Por otra parte, la reconstrucción fáctica aludida por el Tribunal confronta con cuanto surge del acta de procedimiento de fs. 223/225 en la que la prevención informa que tomó conocimiento el Dr. Diego Musci, médico de guardia del Hospital Militar de Campo de Mayo, el día 12/08/2004, dio de alta médica a Antonio Gregorio Vázquez, haciendo entrega de una planilla de epicrisis del paciente.-
“Dicha constancia luce agregada a fs. 226, y da cuenta que el mencionado Vázquez ingresó internado al Hospital Militar el día 07/08/2004, con diagnóstico de colecistitis aguda y egresó el 12 de agosto del mismo año, es decir, el mismo día en que se produjo el allanamiento en cuyo marco se produjo el secuestro de los –aproximadamente- 12 kilos de marihuana que se le endilga al procesado haber trasladado.-
“A mi ver, esas circunstancias ponen en duda que Antonio Vázquez pudiera haber transportado el estupefaciente al domicilio allanado en la fecha señalada en la sentencia -es decir, el 12 de agosto de 2004-, si se considera que permaneció internado entre el 7 y 12 del mismo mes y año; pues bien, o lo realizó antes del día 7, o en el escaso lapso trascurrido entre su egreso del centro de salud y el allanamiento, acaecido, según el acta policial de fs. 252, a las seis de la madrugada de aquel día 12 de agosto.-
“En definitiva, el pronunciamiento también resulta incongruente, a la vez que impreciso, en la determinación del momento en que habría acaecido ese tramo del suceso.”

Si se coteja el contenido del acta de procedimiento y detención de fs. 223/225 (incorporada por lectura), surge de la misma que la Instrucción se constituyó en el Hospital Militar de Campo de Mayo siendo las 8 horas y 30 minutos del día 12 de agosto de 2004, ocasión en la que se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraba –aun- internado en el lugar (Hospital Militar de campo de Mayo), más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico, desde el día 7 de agosto de ese mismo año, con el diagnóstico de colecistitis aguda, dándosele de alta a los efectos de ser conducido en estado de detención.
Así, leemos a fs. 223/225:
“… a los 12 días del mes de agosto del año 2004, siendo las 8 horas y 30 minutos… se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraría internado en el lugar (Hospital Militar de campo de Mayo), más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico desde el día 7/8 cte. con el diagnóstico de colecistitis aguda, motivo por el cual… nos presentamos en el área quirúrgica más precisamente en la habitación 116 lugar donde… se procede a la detención del mismo… como así también se pone en conocimiento que el Dr. Mucsi, Diego, médico de guardia, en el día de la fecha, le da el alta a Vázquez Antonio Gregorio, como así también hace entrega de planilla de epicresis del paciente. Por lo que a continuación se procede al traslado del mentado Vázquez Antonio Gregorio al asiento de la dirección departamental de La Matanza en carácter de detenido”.
Ahora bien, como resulta evidente que no puede negarse la contundencia convictiva de la prueba de descargo, incorporada por lectura en actas que constituyen instrumentos públicos labrados por la propia Instrucción policial, y nunca redargüídas de falsedad, en vez de concluír en que la hipótesis acusatoria ha quedado sencillamente desvirtuada, y absolver al imputado toda vez que es a la acusación a que incumbe la carga de la prueba, la que no ha logrado destruír el estado jurídico de inocencia de que goza el imputado, la Casación eludió su competencia revisora al construír -como un artificio de la duda que justifique el ordenar un nuevo juicio- la posibilidad de ocurrencia del transporte “…en el escaso lapso transcurrido entre su egreso del centro de salud…” (lo que ocurrió a las 8:30 de la mañana, egresando del nosocomio ya privado de su libertad) “…y el allanamiento, acaecido, según el acta policial de fs. 252, a las seis de la madrugada de aquel 12 de agosto…”, incurriendo de tal suerte en un nuevo vicio lógico de tal envergadura que no resiste el menor análisis.
Adviértase que no se está hablando aquí de una revisión o examen que requiera de ninguna percepción sensorial. De lo que se trata, por el contrario, es de no incurrir en vicios lógicos groseros al construír la verdad histórica del hecho del proceso, apartándose de manera palmaria de la prueba documental incorporada a la causa.- Y de admitir que, si la prueba pone en evidencia la imposibilidad del acaecimiento del hecho tal como se lo ha fijado en sus circunstancias de tiempo, lugar y modo, la solución no puede ser entonces pretender abrir la puerta a otra formulación distinta de los enunciados correspondientes a los extremos fácticos, en pos de acomodarlos a un posible veredicto condenatorio a intentarse en un nuevo juicio.-
Proceder de este modo, importa crear inconstitucionalmente un mecanismo procesal que preserve a la hipótesis fáctica de la refutación mediante contra-pruebas o contra-hipótesis, exonerando a la acusación de la carga de la prueba, y precluyendo a la defensa el contradictorio y la confutación.
Y es que, por el contrario, una máxima adherencia del juicio a las circunstancias comprobadas del caso, hubiera puesto al descubierto la presencia de argumentos idóneos para invalidar la hipótesis acusatoria por modus tollens, advirtiéndose la innecesariedad de un juicio de reenvío. (vid.. Ferrajoli, op. cit., ps. 150 a 152, 168 y 623). En el segundo de los supuestos de los vicios lógicos censurables en casación que señala el autor (presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens), corresponde que la Casación asuma competencia positiva, y conforme al máximo rendimiento de su capacidad revisora, dicte la correspondiente absolución.
Distinta será la situación de verificarse el primero o el tercero de tales vicios lógicos (ausencia de argumentos suficientes para confirmar por modus ponens las hipótesis acusatorias, y cuando no han sido desvirtuadas por modus tollens las contrahipótesis defensivas, respectivamente), puesto que en estos casos la incertidumbre puede justificar la reedición del debate, más allá del in dubio pro reo. Pero tal incertidumbre queda disipada, y la duda superada, cuando –insistimos- se han incorporado –-posibilitando la inmediación de su apreciación, verbigratia, en el caso de la prueba documental-- elementos de juicio idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens, tal como sucedió en el sub-examine.-
Es ésta la única solución respetuosa de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, para concluír –de consuno con el considerando 32 del voto concurrente de la mayoría en “Casal”--:
“La interpretación del art. 456 del código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.”

Frente a lo antes expuesto, se advierte el mismo vicio lógico en el voto del Dr. Riggi, al conceptualizar como una “incógnita no despejada” lo que no es sino la prueba categórica de la imposibilidad del acaecimiento del suceso reprochado tal como quedó fijado en los extremos fácticos de la imputación delictiva determinada en la sentencia sometida a su revisión examinadora, lo que así directamente debió haber declarado:
“En este sentido y como bien lo señalara el Dr. Tragant en su ponencia, el Tribunal arribó a su conclusión sin valorar adecuadamente la totalidad de las pruebas de la causa, y puntualmente, sin despejar adecuadamente la incógnita de cómo fue posible que Antonio Gregorio Vázquez hubiera podido realizar el delito que se le atribuye – transportar estupefacientes- siendo que para la fecha en la que se afirma que esa precisa conducta fue desplegada el nombrado se encontraba internado en un nosocomio, lo que fue constatado en el curso de la instrucción”

Resulta evidente en este caso que “…el Estado, con todos sus recursos y poder, no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos: 272:188).”
Si la magistratura de casación debe hoy revisar todo lo que pueda conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión ha de agotar su capacidad revisora en el caso concreto, resulta evidente que en un caso como el del sub-discussio, debió asumir una función adicional: la de proferir el Iudicium Rescissorium, es decir, la de dictar la sentencia de reemplazo o sustitutiva de la que fue destruida por la prosperidad de la casación, cuando ningún obstáculo derivado de la inmediación se lo impedía, en pos de afianzar la justicia, y no conculcar principios que hacen a la seguridad jurídica como lo son el principio de preclusión y el de progresividad de los actos válidamente cumplidos, de lo que se deriva que en el sub judice, la declaración de nulidad que sólo finca en la propia sentencia, y no en ningún acto anterior a ella, no puede conducir a la reedición del debate.-
Y es que, tal como concluye Gustavo A. Herbel, “…la posibilidad de realizar una casación positiva o negativa varía según el contexto probatorio presente en cada proceso…”[15] .-
Rompe también con la rigidez de la dicotomía casación material-casación procesal en materia de consecuencias el Tribunal Supremo de España, sala 2a en lo Penal, en sentencia del 21 de noviembre de 2003, en el caso “Silva García, Enrique José”, comentado por Daniel Pastor, y “…admite que, se pueda considerar como infracción material no sólo a los defectos de subsunción, sino también a aquellos vicios de la apreciación de la prueba que pueden ser constatados y superados, sin necesidad de más comprobaciones, por la valoración de documentos (LEC, art. 849, 2). En estos casos se trata siempre, en definitiva, de la aplicación incorrecta de los preceptos sustantivos, ya sea por una subsunción equivocada o por su aplicación a un material fáctico erróneamente fijado.-[16]
“…Así pues, el TS valoró la prueba de descargo cuya consideración había omitido el "iudex a quo", debido a que ello era posible gracias a que la prueba estaba documentada. De esta forma, el TS pudo integrar, en su sentencia compleja, los elementos de descargo -no incorporados a consideración por el tribunal de mérito- con los de cargo -sí valorados en la sentencia del a quo-. Producto de este trabajo de reconstrucción e integración objetiva de un cuadro probatorio complejo, el TS, "a tenor de lo que resulta del análisis de la prueba y de la sentencia de instancia", decidió absolver al acusado por la inexistencia de elementos de cargo aptos para destruir la presunción de inocencia.”
“…En efecto, el TS ha mostrado su capacidad -que no ha retaceado con la coartada de la inmediación ni con la de los fines políticos del recurso- de ingresar sin problemas en la determinación de los hechos. En el caso, y debido a la documentación de la prueba, tampoco tuvo impedimentos "físicos" para llevar a cabo su propia valoración probatoria. En cuanto a los obstáculos jurídicos, la sentencia ni siquiera se ha planteado la hipótesis absurda e inmoral -pero propia del estilo tradicional de la casación- de no corregir una sentencia comprobadamente injusta (¡y corregible!) sólo porque con ello no se gana nada en términos de nomofilaxis.
“La sentencia comentada es ejemplar, ya que no se resignó a reenviar el caso para que otro tribunal dictara la sentencia adecuada, sino que reconoció, implícitamente, el derecho del imputado a ser juzgado tan rápido como sea posible (dentro de un plazo razonable, sin dilaciones injustificadas o indebidas) para evitar una devolución innecesaria de la causa que habría perpetuado el estado de sospecha y la incertidumbre que pesa sobre la vida del acusado.
“Para ello, el TS recurrió al recomendable procedimiento de la "sentencia integradora compleja" (6), para lo cual, basándose en la racionalidad del discurso probatorio de la sentencia de mérito, descompuso sus elementos, descartó los inapropiados, incorporó los que inadecuadamente habían sido desestimados y reconstruyó todo el cuadro probatorio, pues la naturaleza de los elementos se lo permitía. Esta operación es jurídica y lógicamente irreprochable. Ella resulta obligatoria especialmente si se trata de evitar una condenación arbitraria. Por lo demás, esta posición llena de sentido el derecho del condenado a un recurso eficaz.” [17]
En el mismo sentido, al analizar el fallo “Olmos, José Horacio” [18], María F. Hegglin destaca la postura del Dr. Petracchi, enfatizando que:
“Al anular la primera sentencia, el Tribunal Superior no se limitó a invalidar dicho acto, sino que anuló también el debate que la precedía, a pesar de que él había sido válidamente cumplido. Como consecuencia de esta decisión se produjo la reedición total del juicio, esto es, la renovación de la integridad de sus partes (declaración del imputado, producción de la prueba, acusación y defensa) y se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, en violación a los principios de progresividad y preclusión, reconocidos con este alcance a partir de CSJN-Fallos, 272:188 (caso “Mattei”). Dichos principios impiden que el imputado sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes (del voto del juez Petracchi).-
“No puede sostenerse que la nulidad de la sentencia y la consiguiente realización de un nuevo debate fue provocada por la propia defensa como consecuencia de su recurso contra la condena, en la medida en que éste se dirigió a invalidar la sentencia, lo cual implicaba, necesariamente, que se volviera a realizar la audiencia oral, como presupuesto de validez de una nueva decisión. Pues de este modo se pierde de vista que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. No es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ello significaría concederle al Estado una “nueva oportunidad” que el principio de non bis in idem prohíbe. Dicho en otras palabras: si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser la autorización de un nuevo intento de condenarlos (del voto del Juez Petracchi).
“Al ordenarse la reiteración del debate se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento de las formas sustanciales que rigen el procedimiento penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en consecuencia (del voto del juez Petracchi).
Señala también María F. Hegglin, coincidiendo con la postura del Dr. Petracchi y la que sostenemos en este remedio extraordinario, que “…no se presentarían mayores inconvenientes cuando las formas procesales que se incumplen son posteriores a la acusación y el juicio, más precisamente cuando la deficiencia procesal radica en la fundamentación de la sentencia dictada con posterioridad a aquellos actos procesales. En este supuesto no habría dudas sobre la validez de estos últimos y, a la luz de la tradición sentada desde “Mattei” en adelante, parecería imposible su declaración de nulidad, sin afectar los principios de preclusión y progresividad, y con éstos, el derecho de todo imputado a obtener –luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comparta el enjuiciamiento penal.
“La sentencia no se anuló por ser consecuencia de un proceso inválido, sino por no haberse respetado formalidades propias de la sentencia misma, consideradas imprescindibles para que ésta sea legítima. La nulidad se dictó por haberse incumplido formas esenciales que toda sentencia debe respetar como garantía del derecho de defensa.
“La doctrina sentada para preservar la vigencia de los mencionados principios supone un límite evidente al juicio de reenvío, el que resulta improcedente en los casos en que la nulidad de la sentencia no se produce como consecuencia de vicios propios del juicio previo, sino cuando aquélla se dicta por deficiencias procesales de la misma sentencia.
“Si el saneamiento o la reparación consiste en el reestablecimiento de un principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa, de ninguna manera sanear consiste en restablecer la forma. Sanear no equivale a restablecer una forma, sino un principio.
“Va de suyo, entonces, que a los fines de reestablecer el derecho de defensa de los imputados que se ha conculcado, no se impone realizar un nuevo juicio, sino el dictado de una nueva sentencia que resuelva su situación de incertidumbre de manera definitiva. Y el error de fundamentación en que se incurrió podrá, así, repararse en la sentencia dictada por el tribunal de alzada, ajustándose el hecho a la base fáctica que definió la Fiscalía en su acusación válida, con la consecuente absolución por aquellos hechos no incluidos en esta acusación, que apartándose del principio de congruencia contradijeron el derecho de defensa.
“Así como en el supuesto de error en la aplicación de la ley sustantiva, que motiva un recurso de casación (art. 456, inc. 1º, Cód. Proc. Penal de la Nación), esta deficiencia ha de ser corregida directamente por el tribunal de alzada (art. 470, Cód. Proc. Penal de la Nación), sin que se produzca un juicio de reenvío, no existe obstáculo para que este mismo tribunal repare un error en las formas que debe guardar una sentencia (art. 456, inc. 2º, Cód. Proc. Penal de la Nación). Este procedimiento resulta, además, ajustado a los principios de preclusión y progresividad que ordenan el debido proceso penal.
“Esta primera conclusión obliga a preguntarse sobre la conducta a seguir en supuestos en los cuales el juicio fue plenamente válido, pero la sentencia padeció de vicios sustanciales que no pueden ser corregidos sin la realización de un nuevo juicio. Por ejemplo, en supuestos de sentencias arbitrarias, ya sea por falta de consideración de prueba aportada por la defensa o de contradicción en sus argumentos.
“Es evidente que por aplicación de los principios mencionados el juicio de reenvío resultaría improcedente…
“El juez Petracchi, en su voto concurrente, suma el principio ne bis in idem a los principios de preclusión y progresividad como límites que no respetó el tribunal superior cuando declaró la nulidad del juicio anterior e impuso a los imputados la obligación de verse sometidos a un segundo juicio, con el único fin de que el tribunal de reenvío corrigiera los errores cometidos, no por aquéllos, sino por los jueces al fundar la primera sentencia.-
“En este sentido, sigue la línea iniciada en “Mattei” y luego desarrollada en sentencias posteriores hasta llegar a “Polak”, al que se remite en sus considerandos. Así, tiene en cuenta que el debate, que el tribunal anuló, había sido válidamente cumplido, por lo que su decisión contradijo los principios de preclusión y progresividad, y a continuación, considera que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. Por lo tanto, agregó “no es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ellos significaría concederle al Estado una nueva oportunidad que el principio non bis in idem prohíbe”…
“Perspectiva a la que tiende a adherir el juez Petracchi, en su disidencia de “Turano” (CSJN, 321:3396), al señalar que “cuando el fiscal sostiene en su recurso … que si la declaración de nulidad no permitiera retrotraer el juicio, dicha declaración ‘carecería de todo sentido, en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem’ –razonamiento al que califica de ‘inaceptable’-, incurre, creo, en una petición de principios, que si es incompatible con las reglas en juego. Así lo pienso, pues lo que se encuentra en discusión son, justamente, las barreras constitucionales a las normas procesales cuyo efecto sea retrotraer el juicio una vez que se ha producido un cierto avance cualitativo en el proceso (por ejemplo, cuando ya ha tenido lugar la acusación), o bien, cuando se trata de una nulidad que no compromete intereses de rango constitucional o cuya declaración los perjudicaría en lugar de beneficiarlos. Y si éste fuera el caso, sería imposible condenar al imputado sin lesionar el non bis in idem. Pero tal consecuencia no sólo no puede considerarse inaceptable, antes bien, configura la simple y sana aplicación de los principios que deben orientar el debido proceso”.- [19]

VII- RELACION DIRECTA E INMEDIATA ART. 15 LEY 48:
Se verifica en el caso la relación directa e inmediata exigida por el art. 15 de la ley 48. En efecto, el planteo de esta Defensa con apoyo en la interpretación que se considera correcta, se relaciona de manera directa e inmediata con el contenido del pronunciamiento impugnado pues la solución de la causa depende de la interpretación o alcance que quepa asignarle a las garantías constitucionales que se han analizado. Tal como ha quedado explicitado a lo largo de este recurso, la cuestión federal propuesta se vincula a los puntos decididos en la sentencia y es eficaz para modificarla, con lo que se verifica en el caso la relación directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48 (Fallos: 328: 4423).-

VIII- PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.E. solicito :
1- Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso extraordinario contra la sentencia dictada por esa Sala IIIª en la causa N° 8729 y notificada el 03/06/08.-
2- Conceda el recurso y eleve los autos a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que deje sin efecto la sentencia que por esta vía se impugna, en los puntos que fueran delimitados como materia del agravio federal.-
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERÁ JUSTICIA

[1] Pastor, Daniel, La casación española y la sentencia integradora compleja. Un caso inteligente de superación de los límites tradicionales del recurso, Tribunal Supremo de España, sala 2a en lo Penal ~ 2003/11/21 ~ Caso “Silva García, Enrique José”, pub. en LA LEY 2004-C, 50.-
[2] Fallos 272:188 - Caso “Mattei” del 29 de noviembre de 1968 y su doctrina; y Fallos 321:2826 - Caso “Polak” del 15 de octubre de 1998.-
[3] Fallos 328:3399 – Caso “Casal, Matías E.” del 20 de septiembre de 2005 y su doctrina.-
[4] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, p. 623: segundo de los supuestos de “vicios lógicos censurables en casación”.-
[5] Fallos: 318: 514; 319: 585 y M. 116. XXXVI, “M., A. y otros s/abuso deshonesto, rta. 27/6/02
[6] Fallos: 314:377, considerandos 3° y 4°; causas P.25.XXVII "Peluffo, Diego Pedro s/ promueve querella por desacato -procesados Cosme Rana y Mauricio Eiman", pronunciamiento del 6 de febrero de 1996; R.162.XXXII "Rendimax S.A. s/ ley 23.771 - causa N° 9237" -disidencia de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert - sentencia de 25 de noviembre de 1997; arts. 8, inc. 4°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 7°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-
[7] Fallos: 305:913
[8] conf. doctrina de Fallos: 234:786; 240:456; 248:232; 258:220; 272:188; 292: 202.-
[9] Fallos: 321:2826, considerando 15.-
[10] Fallos: 321:2826, considerando 17.-
[11] CSJN, Fallos, 329:1447, Caso “Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/Estafa”, del 9 de mayo de 2006. En el mismo sentido, voto concurrente de Petracchi y Bossert en en Fallos 321:1173, Caso “Alvarado, Julio s/ averiguación infracción art. 3° ley 23771. ANSeS”, del 7 de mayo de 1998, citado por la mayoría en Fallos, 330:2265, K.75.XLII “Kang, Yong Soo s/causa Nº 5742”, rta. el 15/V/2007. Antes de este último, también, voto en disidencia de los jueces Petracchi, Maqueda y Argibay registrado en el precedente “Garófalo” de Fallos, 330:1514, el que se transformó en mayoritario en Fallos, 330:2265. Esta posición también fue posteriormente refrendada en L. 309. XLIII, “Lagos Rodas Jonathan” del 4/12/2007.-
[12] L. 309. XLIII, “Lagos Rodas Jonathan” del 4/12/2007.-
[13] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, nota nº 52, p. 191.-
[14] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, p. 623: segundo de los supuestos de “vicios lógicos censurables en casación”.-
[15] Herbel, Gustavo A., El control sobre el juicio de credibilidad de la prueba percibida en debate oral, en “CDJP-Casación”, año IV, nº 4, 2004, p. 234; y Derecho al Recurso. Casación. Cuestiones de hecho y de derecho., en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con dirección de Leonardo G. Pitlevnik, Tomo 3, Ed. Hammurabi, 1ª ed., 2007, p. 203.-
[16] Comenta Daniel Pastor en este punto, en nota nº 5 a pie de página 3 del opúsculo citado en nota nº 1 de este recurso: “Claro es que en ésto pueden ser descubiertos ciertos artificios. Por un lado, la cuestión de hecho se introduce en el ámbito jurídico de lo controlable en casación por vía del Caballo de Troya de considerar que la acreditación de los hechos es una cuestión jurídica (vid. JORGE BARREIRO, Alberto, "Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación", en Jueces para la Democracia, n.° 48, p.76 y sigtes.). Por otro lado, un vitium in procedendo es considerado in iudicando, lo cual, además de ser difícilmente objetable con sentido práctico, facilita el desenvolvimiento eficaz del proceso al permitir la superación de la infracción sin devolución del caso a instancias anteriores. Estos artificios deben ser bienvenidos tanto por principio, porque aumentan el ámbito de las injusticias corregibles en casación y la calidad de ese control, como porque reconocen la comprobación innegable de que las cuestiones de hecho y de derecho no son nítidamente separables, llegándose a hablar, para estos supuestos, de una naturaleza mixta fáctico-jurídica (así JORGE BARREIRO, cit., p. 77).”

[17] Pastor, Daniel, op. cit. en notas nº 1 y 16.-
[18] CSJN, Fallos, 329:1447
[19] Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 3. Sumarios y análisis de fallos - Pitlevnik, Leonardo – Edit. Hammurabi – edic. 2007: Opúsculo: Juicio de reenvío, "Reformatio in pejus" y "ne bis in idem" - CSJN, 9*08*06, "Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/Estafa" (CSJN-Fallos, 329:1447) Análisis del fallo: Los límites del juicio de reenvío: preclusión, progresividad, "ne bis in idem" y "reformatio in pejus" Por María F. Hegglin, ps. 229 a 264