miércoles, 21 de mayo de 2008

Ausencia de mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en la fundamentación sobre la solución de la cuestión sometida al acuerdo. Excarcelación

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.
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SUMARIO:
Mención clara y concisa de las cuestiones planteadas:
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A) Mientras la imputada se encuentra procesada sólo en orden a los delitos de Asociación Ilícita y Tenencia Simple de Estupefacientes, art. 210, párr. 2do., C.P. y art. 14 ley 23737, se le ha denegado la excarcelación en función de una calificación legal que se ha hecho constar de modo groseramente erróneo, encuadrando los hechos imputados como “...subsumibles “prima facie” en las figuras legales de los arts. 210, 106, 277 y 278 del C.P.; y art. 5, inc. “c” y 11, inc. “c” de la ley 23.737...”.
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B) En base a ello, y a través de una mayoría artificialmente alcanzada –en tanto cada uno de los tres magistrados que componen la Sala sustentaron doctrinas diversas en materia de excarcelación--, se resolvió rechazar el recurso de casación contra la resolución que confirmara la denegatoria de excarcelación, alcanzándose la mayoría de votos tan sólo en la parte dispositiva del decisorio; ésto es: en la sentencia recurrida no hubo mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en la fundamentación sobre la solución de la cuestión sometida al acuerdo, por lo que se han omitido en el acto impugnado las formalidades sustanciales en flagrante violación del art. 18 de la Constitución Nacional, que exige como requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas constituyan una derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias comprobadas de la causa;

C) Además, para poder conformar tal “mayoría”, se violó expresamente el orden de votación que había arrojado el sorteo de ley;

D) Se omitió la aplicación del art. 31 del dec. ley 1285/58 que –en el procedimiento escrito, y frente a la ausencia de la mayoría requerida- obliga a integrar el Tribunal con otros pares hasta reunir la supremacía de argumentos que determinen el carácter absoluto de la versión encontrada;

D) El tercer voto con el que se pretendió conformar la ilegal mayoría, adolece del vicio de auto-contradicción, que lo descalifica como acto jurisdiccional válido, vicio que transmite a todo el acto sentencial;

E) Los votos que conforman la “mayoría”, y que obligan a refutar dos posturas diversas sobre la materia, en un caso –el tercer voto- contiene una interpretación derechamente inconstitucional del plexo normativo aplicable a la materia de la libertad durante el proceso, al pretender que las pautas de los arts. 316 y 317 inc. 1º del CPPN constituyan –sin más- una presunción iure et de iure de peligrosidad procesal del encartado, impidiente de su excarcelación; en el otro caso –el segundo voto-, al omitir la consideración de las constancias decisivas para la correcta solución del caso que constituyen circunstancias comprobadas de la causa, termina concluyendo en afirmaciones dogmáticas que tornan arbitraria la sentencia y la descalifican como acto jurisdiccional válido, efectuando igualmente una aplicación inconstitucional de las mismas normas, configurándose en ambos votos la causal de arbitrariedad.-
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INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.- MANTIENE RESERVA DE CASO FEDERAL.-

EXCMA. CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL:

RAQUEL PÉREZ IGLESIAS
, letrada, inscripta al T. 71 Fº 400 de la C.F.A.L.P. y al T. 82, Fº 648 del C.P.A.C.F., con domicilio legal en calle Sarmiento nro. 3213, pisos 1ro. "B" y 5to. “A” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la Causa Nº 8637 del registro de la Sala IVª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación, caratulada Enríquez Alarcón, Lily Lucila s/recurso de casación, a V.V.E.E. respetuosamente dice:

I.-Objeto de esta presentación.-

Que en mi carácter de letrada defensora de doña Lily Lucila Enríquez Alarcón, y de conformidad con lo normado en los arts. 14 y 15 de la Ley 48, art. 6º de la Ley 4055, art. 24 inc. 2º del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y modif. por Ley 24.050, y Acordada 4 (C.S.J.N.), vengo por el presente a interponer Recurso Extraordinario Federal contra la resolución dictada en esta causa nº 8637 del registro de la Sala IVª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 8 de febrero de 2008, en cuanto –por mayoría- resolviera no hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto contra el decisorio dictado en la causa nº 25.443 del registro de la Sala IIª de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de fecha 28 de septiembre de 2007, en virtud del cual se resolviera a su vez confirmar la resolución apelada en cuanto denegara la excarcelación de la nombrada, dictada --en el Incidente de Excarcelación acollarado a la causa nº 16.692/05-- por el titular del Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 2, Secretaría nº 3 de esta ciudad de Buenos Aires, a cuya disposición se encuentra actualmente detenida la Sra. Lily Enríquez Alarcón en orden a los delitos de Asociación Ilícita, art. 210, párr. 2do., C.P., y Tenencia Simple de Estupefacientes, art. 14 primera parte Ley 23737.-

II.- Sobre el carácter de sentencia equiparable a definitiva.-

Si bien es cierto que la decisión recurrida no reviste carácter de definitiva, sí en cambio ha de admitirse que resulta equiparable a tal, en los términos del art. 14 ley 48, en tanto que con la denegatoria de la excarcelación de la Sra. Lily Lucila Enríquez Alarcón y el consiguiente mantenimiento de la privación de la libertad ambulatoria que esta conlleva, se causa a la nombrada un gravamen de imposible reparación ulterior, en la especie sólo sustentado en fórmulas dogmáticas que se desentienden de las circunstancias comprobadas de la causa, tornando arbitraria la decisión al vulnerarse el derecho a la libertad (art. 14 Const. Nac.) y a las garantías del juicio previo, del debido proceso y de la presunción de inocencia (art. 18 ibídem), lo que suscita cuestión federal bastante en tanto se discute el alcance de esas garantías constitucionales y la resolución ha sido contraria a la pretensión de este recurrente.
En tal sentido, es reiterada jurisprudencia de la Corte que la decisión que deniega la excarcelación, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa ocasionando un perjuicio que podría resultar de imposible reparación ulterior, es equiparable a sentencia definitiva por afectar un derecho que requiere tutela inmediata[1], en la medida en que se halle involucrada en el caso alguna cuestión federal[2].-

Ello así, con mayor razón, en los supuestos en los que -como en el sub examine- entre en cuestión la garantía de la defensa en juicio y el derecho a no ver restringida la libertad durante el proceso en virtud de fundamentos irrazonables o sólo aparentes, como así también la interpretación y alcance que de dichas garantías se hiciere, y la resolución fuere contraria a las pretensiones del recurrente.-

En la especie, y tal como se analizará, se ha efectuado –por un lado- una interpretación inconstitucional de las normas que regulan el instituto de la libertad durante el proceso, a lo que –por otra parte-- se suma la arbitrariedad ínsita en la resolución en crisis.-

Por ello, y en virtud de emanar del superior tribunal de la causa, la sentencia en trato resulta equiparable a definitiva, debiendo declararse admisible el recurso intentado.-

III.- Sobre el cumplimiento de otras formalidades que hacen a la admisibilidad del recurso.-

El presente recurso se interpone dentro del décimo día de habérsenos notificado la sentencia en crisis, lo que ocurrió con fecha 8/02/08.-

Se ha formulado la correspondiente reserva del caso federal, tanto al interponer recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia de origen, como al deducirse recurso de casación contra el decisorio emanado de la Cámara Federal de Apelaciones, y luego al formularse instancia de aclaración o rectificación ante la propia Cámara Nacional de Casación Penal.-

IV.- Crítica al decisorio en crisis.-

IV. A.-
En primer término, ha de señalarse que se ha denegado la excarcelación de mi defendida en función de una calificación legal que se ha hecho constar de modo groseramente erróneo, motivando de tal suerte que esta parte interpusiera instancia de aclaración o rectificación, la que, por no haber sido resuelta hasta el momento, nos ha obligado a la interposición del presente recurso ad eventum.-

En efecto, y tal como lo advirtiéramos en esa ocasión, en el tercer considerando del voto del Señor Juez Dr. Gustavo M. Hornos (al que expresamente adhiriera en su voto el Señor Juez Dr. Alfredo H. Bisordi, y con los cuales se conformara la mayoría), se hace constar erróneamente la situación procesal de mi defendida.-

Así, se ha afirmado que:
“En principio, cabe considerar que la calificación otorgada a los hechos que se imputan a ENRÍQUEZ ALARCÓN en las presentes actuaciones, subsumibles “prima facie” en las figuras legales de los arts. 210, 106, 277 y 278 del C.P.; y art. 5, inc. “c” y 11, inc. “c” de la ley 23.737, cuenta con un máximo que excede de 8 años y, además, por su mínimo impiden que la condena se aplique de manera condicional (arts. 316 y 317, inc. 1º) del C.P.P.N.).”

Tal afirmación resulta errónea por cuanto, por auto de fecha 12/06/07 –vid. pto. II de su parte dispositiva-, se decretó “…la falta de mérito de Lily Lucila Enríquez Alarcón en relación con el abandono de una persona de nombre Alex que luego concluyó falleciendo…”, como asimismo “…por el delito de lavado de activos de origen ilícito.”.-

De tal suerte, mal pudo seguir afirmándose la imputación de los delitos de abandono de persona seguido de muerte (art. 106 párrafo tercero del cartabón penal, el que amenaza pena de cinco a quince años de reclusión o prisión), correspondiendo idéntica crítica en orden al delito de lavado de dinero (arts. 277 y 278 ibídem, ilícito este último que amenaza pena de dos ó cinco años de mínimo, a diez años de máximo de prisión).-

Pero, aun más, por resolución de fecha 28/09/07 de la Sala IIª de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones (vid. pto. II de su parte dispositiva), dictada en el principal, se declaró “…la nulidad parcial del pto. I del auto en crisis, por cuanto dispone el procesamiento de Lily Enríquez Alarcón en orden al delito de comercio de estupefacientes (artículo 5 inciso “c” de la ley 23.737), conforme lo desarrollado en el Considerando II, punto c3.”.-

Por lo que también resultó errónea la imputación del delito de comercio de estupefacientes, y, a fortiori, la atribución de la agravante prevista en el art. 11 “c” de la ley 23.737, error de extrema gravedad por cuanto tal encuadre legal ha resultado decisivo y determinante de la denegación de la libertad de la amparada.-

En este último caso, se ha valorado como impidiente de la excarcelación la imputación de un hecho que prevé una escala penal que va de seis a veinte años de prisión, lo que a todas luces también aparece como un error por demás grave y relevante, en tanto, es en dicha imputación en que se ha fundamentado la propia denegación de la libertad.-

Por el contrario, el delito que en este sentido se atribuye a la encartada no es otro más que la Tenencia Simple de Estupefacientes, prevista y reprimida en el art. 14 primer párrafo de la ley 23.737, el que prevé en cambio una pena de uno a seis años de prisión, y precisamente resulta excarcelable conforme las pautas de los arts. 316 y 317, inc. 1º del C.P.P.N., las que sin lugar a dudas han determinado el sentido del decisorio.-

Ahora bien: este error –insistimos- deviene decisivo y determinante, configurándose con ello una causal de arbitrariedad de la sentencia en crisis, en función del criterio que subyace en los votos que conforman la mayoría.

Distinta sería la envergadura del yerro, de seguirse la interpretación normativa que contiene –verbigratia- el voto dictado en minoría por la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, para quien, en cambio, la calificación primaria no es necesariamente conclusiva a los efectos de la procedencia de la excarcelación (vid. su voto, último párrafo del pto. I).-

IV.-B.-
Aquí es donde se hace necesario examinar las posturas que sobre el punto sostienen cada uno de los magistrados en sus votos.

Una primera postura se advierte del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, para quien, tal como adelantamos, la calificación primaria no es necesariamente conclusiva a los efectos de la procedencia de la excarcelación, siendo que la imposición de la prisión preventiva debe apoyarse también en circunstancias concretas que revelen la indispensabilidad a que alude el art. 280 del ritual o los riesgos de fuga o entorpecimiento u obstrucción de la justicia a los que se refiere el art. 319 ib…además, éstos deben responder a comprobadas circunstancias objetivas y subjetivas de la causa y no al empleo arbitrario de fórmulas dogmáticas con las que se pretenda sostener tal menoscabo de uno de los derechos fundamentales del hombre. (vid. último párrafo del pto. I de su voto).-

En igual sentido, más adelante (vid. pto. II del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia) concluirá:
No debe olvidarse que si bien la expectativa de la pena conminada en abstracto puede resultar suficiente para sostener la prisión preventiva en las primeras etapas del proceso, una vez que haya transcurrido una duración razonable del mismo, además deben acreditarse los riesgos procesales del art. 319 del código de rito en comprobadas y objetivas circunstancias de la causa, es decir, no presumiéndolos simplemente a partir de la magnitud de pena que pudiera recaer.

Una segunda postura es la sostenida por el Dr. Gustavo M. Hornos, para quien, ya en cambio, las pautas contenidas en los artículos 316 y 317 del Código Procesal Penal de la Nación constituyen presunciones iuris tantum de riesgo procesal. Para esta tesitura, dicha presunción admite prueba en contrario, pero la carga probatoria de esta última recae en cabeza del imputado, en lo que se diferencia de la postura sostenida por la Dra. Capolupo.-

Conforme al voto del Dr. Hornos, la presunción de riesgo procesal que nace de las pautas de los artículos 316 y 317, sin embargo, no es iure et de iure, diferenciándose a su vez en este sentido del criterio que sustentará el Dr. Bisordi en el tercer voto que integra la sentencia sub-examine.-

A fin de ilustrar la postura sostenida por el Dr. Hornos, transcribimos un párrafo de su voto:
Es que la prisión preventiva en las primeras etapas del proceso, dispuesta conforme a las pautas objetivas del art. 316 del C.P.P.N., es válida puesto que resulta de la reglamentación razonable del derecho constitucional de obtener la libertad en tanto no medie sentencia condenatoria. Se trata de una presunción de carácter legislativo que entiende que, frente a la amenaza de pena elevada, existen riesgos de que el imputado frustre el desarrollo del proceso. Sin embargo, esta presunción no puede ser absoluta atento a los derechos constitucionales que están en juego, motivo por el cual debe aceptarse la prueba en contra que desvirtúe tal presunción, y a medida que transcurre el tiempo no puede ser el único fundamento para mantener en detención a quien sigue siendo inocente.

Finalmente, existe una tercera posición, que es la sostenida por el Dr. Alfredo H. Bisordi, para quien corresponde denegar la excarcelación “…con base en que la calificación del hecho, tanto por el máximo como por el mínimo de la escala penal, impide aquélla según el texto de los arts. 316 y 317, inc. 1º, del C.P.P.N, cuya interpretación literal considero ajustada a derecho y a las garantías constitucionales. (causa Nro. 7187, Reg. Nro. 8888, “Ayala, Carlos A. s/rec. de casación”, rta. el 30/5/06, de la Sala I de esta Cámara).”.

En la causa “Ayala, Carlos A. s/recurso de casación”, a la que remite en su voto el Dr. Bisordi, se señaló:
“El art. 319 CPPN. configura una hipótesis de excepción para los casos que resulte objetivamente procedente la excarcelación o exención de prisión. Los arts. 316 y 317 CPPN. contienen supuestos de verificación previa a la aplicabilidad del art. 319. De admitirse la postura contraria, es decir, la que postula este último como la regla determinante para imponer el beneficio, los arts. 316 y 317 no tendrían sentido y el sistema estaría holgadamente cubierto con los arts. 280 y 319, falta de previsión o inconsecuencia no puede presumirse en el legislador” (voto de los Dres. Catucci y Bisordi, Dr. Madueño según su voto).[3]

De modo tal que, para la doctrina que sostiene el Dr. Bisordi, los arts. 316 y 317 contienen una presunción iure et de iure, que tornan inaplicable el art. 319 del ritual en los supuestos en que la pena amenazada por el delito imputado supere los ocho años de prisión en su máximo y los tres años en su mínimo.-

IV. C.-
Ahora bien, resulta evidente que nos encontramos frente a tres posturas claramente diversas, lo que -tal como veremos- ha conducido a que el voto del Dr. Bisordi, en aras de componer una mayoría -que no obstante resultó artificial, tal como quedará plasmado- debiera introducirse como tercer voto (violando el orden del sorteo de ley, que lo colocaba en segundo orden), e incurriera en el vicio de auto-contradicción, como causal de arbitrariedad.

En el sub-examine, el decisorio alcanzó una aparente mayoría recurriendo al mismo proceder denunciado por los Dres. Carrió en relación al caso “Alonso, Horacio[4] de la C.S.J.N., y aun más: para poder lograr esta artificiosa mayoría, debió violarse el orden sucesivo de votación que arrojó el sorteo de ley debidamente efectuado.-

Así, en el párrafo previo al inicio del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, leemos:
“Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Alfredo H. Bisordi, y Gustavo M. Hornos.”

De haberse respetado el orden signado por el sorteo de ley, evidentemente la solución del caso habría sido otra: en primer lugar, cabe afirmar que estamos autorizados a leer la sentencia en el orden que arrojó el sorteo de ley, y en tal caso, el segundo párrafo del voto del Dr. Bisordi –tal como se verá-, habrá de suprimirse mentalmente.

Al no alcanzarse la mayoría de ley en los fundamentos del decisorio (que es lo que efectivamente hubiera quedado en evidencia de respetarse el orden del sorteo de ley), debió haberse desinsaculado otro magistrado para conformar la mayoría legal, conforme el sistema de integración del tribunal que contiene la regla del art. 31 del dec.ley 1285/58, por sorteo entre los demás miembros de la misma Cámara.

Y es que, distinta es la situación en los procedimientos orales, en los que, por regir el principio de identidad física del juzgador, debe forzarse al máximo la capacidad de rendimiento de la mayoría alcanzable, en aras de preservar el acto del debate (así, verbigratia, el supuesto del art. 398, párr. tercero, C.P.P.N.). En el procedimiento escrito, en cambio, y tal como acaece en el sub-examine, no hay razón para forzar mayorías artificiales, correspondiendo sencillamente la desinsaculación de otro magistrado de la misma Cámara.-

En efecto, el voto del Dr. Alfredo H. Bisordi (emitido para intentar conformar artificialmente la mayoría de la decisión aquí recurrida) adoptó en su primer párrafo el criterio que invariablemente sostuviera al integrar la Sala Iª de la C.N.C.P. junto a la Dra. Liliana E. Catucci y al Dr. Raúl Madueño[5], conforme al cual resultarían inaplicables las pautas del art. 319 del CPPN para la consideración de la procedencia de la excarcelación; sin embargo, en su segundo párrafo, sorpresivamente admite que:

“Sin perjuicio de ello, y para que este pronunciamiento sea válido por el cómputo de opiniones concordes legalmente exigible, adhiero a los fundamentos del punto III del voto del doctor Hornos.”

Ocurre que, esto último, no podría haberlo hecho de haber votado en el orden de ley, y por otra parte, al proceder de tal suerte, resultó ininteligible la doctrina que asumió en orden al plexo normativo que rige el caso, incurriendo en una auto-contradicción que descalifica el voto por arbitrariedad.-

Así, el criterio sustentado por el Dr. Bisordi en todas las resoluciones citadas en “nota a pie de pág. nº 5” (incluída la causa “Ayala Carlos A.” a la que remite expresamente en su voto el citado magistrado) fue que la doctrina expuesta impide la concesión de la excarcelación sobre la base del art. 319 del rito, ya que para ello es necesario que ex ante se den los presupuestos exigidos en los arts. 316 y 317 del mismo ordenamiento legal, y que la aplicabilidad del art. 319 ibídem se encuentra supeditada a la previa procedencia de los supuestos exigidos en los arts. 316 y 317, con lo que, predicar la inaplicabilidad del art. 319 en el primer párrafo del voto, y luego pretender aplicar dicha norma en el segundo párrafo, sólo para conformar mayoría con el voto del Dr. Hornos, importa la configuración del vicio de auto-contradicción, como causal de arbitrariedad de la sentencia, lo que descalifica a esta última como acto jurisdiccional válido.-

Adviértase que obliga además a esta parte a refutar, por un lado, la constitucionalidad de la interpretación que, de los arts. 316, 317 y 319 del CPPN, lleva a cabo sin eufemismos el Dr. Bisordi; y por otro lado, en cambio, la aplicación inconstitucional que, de una anunciada interpretación aparentemente constitucional de las normas, concreta el Dr. Hornos.

Aun más: suponiendo que el Dr. Bisordi hubiera debido votar en tercer lugar (lo que no fue así, votando no obstante en último lugar precisamente en función de las insalvables divergencias suscitadas), distinta hubiera sido la situación si en su voto hubiera adherido in totum al voto del Dr. Hornos, dejando sencillamente a salvo su opinión. En la especie, en cambio, su voto consistió no en otra cosa que en “su opinión”, que –definitivamente- no es la misma que la del Dr. Hornos.

La “adhesión funcional” a tan sólo un fragmento del voto del Dr. Hornos, deja subsistente la diversidad de fundamentos restante, y deja a su vez en descubierto la auto-contradicción existente dentro del mismo voto del Dr. Bisordi, cuyo voto, y no mera “reserva de opinión”, no resulta concordante con el voto del Dr. Hornos a los efectos de pretender conformar la mayoría.-

Pero en definitiva, finalmente, lo que surge con toda evidencia es que no se ha conformado una auténtica mayoría en los fundamentos de lo resuelto, sino tan sólo una aparente y artificial, en aras de coincidir ambos en lo único en lo que en verdad coincidían: en la parte dispositiva del fallo.-

Es por ello que denunciar la violación al orden fijado en el sorteo de ley, deja de resultar un “exceso ritual manifiesto”, en tanto ha sido en la especie el modo de sortear la valla de otro modo infranqueable que suponía la ausencia de mayoría válida. En verdad, tampoco es que resultaba “infranqueable”, sólo que hubiera obligado a convocar a otro magistrado por vía de desinsaculación, lo que decididamente hubiera provocado otra solución final de la cuestión.-

Para una mejor comprensión de cómo se ha configurado en la especie dicha causal de arbitrariedad, pasamos a citar entonces a los Dres. Genaro y Alejandro Carrió:

“Vamos a ocuparnos de la última de las causales de arbitrariedad que apuntan a los fundamentos de la decisión. La causal de referencia recoge aquella gruesa anomalía en que incurren las sentencias que son auto-contradictorias o, en otros términos, que caen en contradicciones internas.
“Comencemos por el que puede considerarse el leading case relativo a este problema. Se trata de Horacio Alonso (Fallos, 261:263, del 5/4/1965).
“Alonso había sido sometido a un proceso penal y absuelto en primera instancia. El Agente Fiscal interpuso los recursos de apelación y nulidad contra el fallo absolutorio. En la alzada ambas cuestiones – la referente a la nulidad y la referente a la apelación- se votaron en forma separada y en ese orden, según es de estilo. Se produjo entonces la siguiente situación:
“El Juez de Cámara A votó por el rechazo del recurso de nulidad. En cuanto a la apelación, entendió que la sentencia absolutoria debía ser confirmada.
“El Juez de Cámara B también votó por el rechazo de la nulidad. Al pronunciarse en la apelación, consideró que la sentencia absolutoria debía ser revocada, y votó porque se condenara a Alonso a tres años de prisión.
“(Se trataba de un Tribunal integrado por tres miembros. Dos de ellos votaron por el rechazo de la nulidad, con lo que este recurso quedó descartado. En cuanto al fondo del asunto había discrepancias entre esos mismos camaristas. Mientras uno entendía que la sentencia absolutoria debía confirmarse, el otro consideraba que debía ser revocada. El tercer camarista –C- quedaba constituido, pues, en árbitro de la solución).
“EL Juez de Cámara C votó de la siguiente manera: Respecto de la nulidad, entendió, a diferencia de sus colegas, que el recurso debía prosperar por cuanto “no se habían incorporado al proceso elementos necesarios para su solución”. Al pronunciarse sobre la apelación, consideró que la sentencia absolutoria debía ser revocada y adhirió al voto condenatorio de B.
“Llevado el caso a decisión de la Corte, el Procurador General dictaminó que “la sentencia condenatoria aparece descalificada como acto judicial, pues decide la causa por virtud de un voto viciado por la inconciliable oposición de sus propios términos, que niegan y afirman al mismo tiempo la existencia de dos elementos de juicio que se estiman necesarios para la solución del caso”.
“La Corte descalificó el pronunciamiento por arbitrario. Sostuvo que la existencia “en un mismo fallo de una contradicción tal que lo hace ininteligible, importa carencia de fundamentos e impone su anulación, pues es condición de validez de los fallos judiciales que ellos sean derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias de la causa”.[6]
“En el caso Oscar Lavapeur c/ Provincia de Bs.Aires (Fallos: 261: 209; 22/3/1965), la Corte se pronunció en el mismo sentido: “Que la existencia de una contradicción explícita respecto de la norma jurídica concreta que rige el caso importa, en consecuencia, error inadmisible del fallo impugnado, en tanto, a efectos de la decisión a dictar, se la declara sucesivamente inaplicable y aplicable. De tal modo, en efecto, la sujeción del caso al derecho vigente resulta ininteligible y no constituye derivación razonada del ordenamiento jurídico – doctrina de Fallos, 229: 59 y otros”.[7]
“La Corte ha dicho que no le compete rever, en la instancia extraordinaria, los “razonamientos lógicos” hechos por los jueces para llegar a la conclusión de su sentencia, salvo el caso de “manifiesta irrazonabilidad” (238:556). Pero lo que la Corte no puede admitir, porque hacerlo sería admitir la posibilidad de una administración de justicia irracional, es que los fallos sean auto-contradictorios al punto de tornarse ininteligibles. Esta es una forma palmaria – si no la forma máxima- de arbitrariedad.”[8]

Lo mismo sucedió en el pronunciamiento que refleja Fallos, 304:590:
La Corte sostiene que adolece de arbitrariedad en razón de fundamentación contradictoria la sentencia en la que el primer voto se inclinó por declarar la nulidad parcial del fallo de la instancia inferior, el segundo resuelve por la nulidad total, y el tercero por la desestimación de la apertura revisora del Tribunal superior; no obstante lo cual, a fin de computar la mayoría emergente el tercer opinante adhiere al primero, con lo que demostraba que tal manifestación careció de virtualidad y dependió de la mera voluntad del magistrado, contraria a su propio convencimiento y a la conclusión razonada a que antes había llegado.[9]

En tal sentido, nuestro más Alto Tribunal ha afirmado que:
Toda sentencia constituye una unidad lógico - jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión[10].

Complementariamente, también la Corte ha señalado:
La validez de la sentencia, cuando hay disidencias, exige mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en el fundamento de la solución.[11]

Asimismo, estableció que:
La existencia en el fallo de una contradicción tal que lo haga ininteligible importa ausencia de fundamentos e impone su anulación, aun cuando aquella se dé en uno solo de los tres votos de los jueces que integran el tribunal apelado.[12]

También en tal sentido, la Corte sostuvo que si no ha existido mayoría real de los integrantes del tribunal, "cuadra hacer excepción al principio según el cual el modo de emitir el voto en los tribunales colegiados y lo atinente a las formalidades de la sentencia son materia ajena a la apelación extraordinaria”.[13]
En igual sentido, in re “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti” se sostuvo: “La Corte ha intervenido para dejar sin efecto la sentencia de un tribunal colegiado cuando no resulta existir una mayoría de votos sustancialmente coincidente”.[14]

También, en la causa M. 522. XXIII “Movimiento de Suelos S.A. c/Momentos S.A.A.G. y otro” del 10 de junio de 1992, la Corte advirtió que la irregularidad señalada importa un grave quebrantamiento de las normas reglamentarias que determinan el modo en que deben emitirse los fallos definitivos de las cámaras nacionales de apelaciones, infracción que habilita la intervención de esta Corte en virtud de la obligación que le cabe de corregir la actuación de aquéllas cuando aparezca realizada con transgresión a los principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia (Fallos: 312:139). Que lo expuesto es suficiente para invalidar el acto impugnado pues se han omitido en él las formalidades sustanciales, lo que determina su inexistencia como fallo de la cámara, violándose así el art. 18 de la Constitución Nacional.[15]

Conforme a lo expuesto, la sentencia incurre en vicios gravísimos e insubsanables, que determinan su nulidad absoluta, habiendo inobservado en su construcción las formas esenciales del procedimiento sentencial, cual es la correcta conformación del acuerdo, la emisión de votos válidos, en el orden establecido por el sorteo de ley, y la coincidencia sustancial de opiniones, por lo que debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido, dejándose sin efecto un fallo que afecta de manera directa las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso. (arts. 26 y 31 del Decreto Ley 1285/58, arts. 123, 167 inc. 2º, 168, 398 párr. 2do., 469 y ccdts. del C.P.P.N., y art. 18 de la Const. Nac.).-

Corresponderá entonces hacer lugar al recurso extraordinario, y disponer que se dicte un nuevo pronunciamiento, pues en la sentencia recurrida no hubo mayoría de opiniones sustancialmente coincidentes en la fundamentación sobre la solución de la cuestión sometida al acuerdo, por lo cual se han omitido en el acto impugnado las formalidades sustanciales en flagrante violación del art. 18 de la Constitución Nacional, que exige como requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas constituyan derivación razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias comprobadas de la causa.[16]

IV. D.-
Tal como advertimos en el acápite IV.A), la resolución bajo examen ha rechazado el recurso, denegándose el derecho a la libertad durante el proceso, en base a una inconstitucional interpretación de las pautas de los arts. 316 y 317 del ceremonial, pero –a más de ello- haciendo constar de un modo groseramente incorrecto un concurso de delitos por el que no se encuentra procesada, desentendiéndose además de las circunstancias concretas de la causa y las personales de la encartada.-

Lejos de entrar a la valoración de una eventual existencia -o no- de peligros procesales en relación a la encartada (los que a la luz del art. 319 del C.P.P.N. en esta etapa del proceso correspondía acreditar), el pto. III del voto del Dr. Hornos se limita a transcribir el mismo párrafo de la resolución dictada en el principal (en la causa 25.681 del registro de la Sala IIda. de la Cámara Federal de Apelaciones, a la que remitiera sin más el decisorio dictado en la causa nº 25.443, contra el cual se interpusiera el recurso de casación que motivara la sentencia aquí recurrida), por estimarse suficiente motivación en punto a una pretendida existencia de peligrosidad procesal. Siendo ello así, resulta menester entonces analizar su fundamento.
Así, el mismo reza:
“Seguidamente se afirma que “En este sentido, no puede pasarse por alto que nos encontramos ante una organización de dimensiones internacionales con vínculos en más de un país –los envíos de dinero al exterior, la larga lista de entradas y salidas de la República Argentina por parte de los involucrados y lo obtenido de las escuchas telefónicas avalan lo dicho- y que operaba con un alto grado de coordinación, utilizando diferentes modalidades de acción tales como la intimidación a potenciales testigos y la conformación de un amplio operativo de seguridad con dominio territorial para asegurar la impunidad, entre otras cosas que, a las claras, tendieron a obstruír o impedir la acción de la justicia.
“El inminente peligro de destrucción de pruebas y entorpecimiento de la pesquisa que estos extremos traen aparejados es innegable.”

El juez Hornos continúa afirmando:
“Asimismo se tuvieron en cuenta el número de miembros de la organización, algunos de ellos con captura vigente, prófugos e incluso fuera del país; circunstancia que advierten central a la hora de examinar la posibilidad de que los procesados puedan hacer lo mismo, utilizando las conexiones con aquellos.”

Conforme lo ha señalado en su voto preopinante la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, en la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones, en cambio, “…ninguna valoración se efectuó respecto de los indispensables peligros procesales que -a la luz del art. 319 del C.P.P.N.- a esta altura de las actuaciones corresponde acreditar.
“En efecto, para resolver la viabilidad del beneficio solicitado por la defensa de ENRÍQUEZ ALARCÓN, necesariamente debe hacerse hincapié en ciertas circunstancias que no fueron contempladas, cuales son que en la presente causa la encartada se encuentra detenida desde hace más de siete meses, y que la correspondiente etapa de instrucción se encuentra próxima a concluír (cfr. Certificación de fs. 86).
“Así pues, para poder fundar acabadamente el mantenimiento de la medida cautelar dispuesta, resulta necesario efectuar un análisis pormenorizado de ciertas constancias de la causa que han sido por completo omitidas, tales como evaluar de qué modo la encartada podría, en caso de recobrar su libertad, entorpecer las investigaciones que ya se encuentran concluídas (atento la etapa procesal que atraviesa la causa principal); o por qué motivo en el presente caso resultaría ineficaz cualquier otro tipo de caución.
“Tampoco se advierte que se haya efectuado alguna valoración ni referencia a las circunstancias personales de la imputada, tales como la ausencia de otros antecedentes penales o la existencia de alguna otra causa donde interese su detención, así como también todo lo relativo a la acreditación de un domicilio personal que permita presumir un suficiente arraigo, o su eventual desempeño en actividades laborales que permitan su sustento.”

Así también señaló que las probanzas que se habían meritado en aquel auto (dictado –recordemos- en el principal), guardaban relación tan sólo con la propia acreditación del mismo hecho imputado, más no con una pretendida existencia de peligrosidad procesal.-

Hacemos nuestras –por compartirlas íntegramente- todas las críticas formuladas en su voto por la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia, a las que –humildemente- hemos de agregar:

1.- Que de ninguna manera las circunstancias apuntadas como supuestamente demostrativas de peligrosidad procesal se encuentran siquiera mínimamente acreditadas en el legajo, advirtiéndose inclusive que no se han citado fojas del mismo a fin de indicar de qué constancias acaso surgiría su sustento;

2.- Que las tales circunstancias no describen conductas que puedan atribuírse a la Sra. Enríquez Alarcón, sino que son difusamente endilgadas a miembros inciertos de una asociación ilícita cuya eventual conformación –a su vez- tampoco es un hecho acreditado sino, precisamente, la hipótesis a ser acreditada (factum probans, y no un factum probandum);

3.- Y que siendo ello así, negarle derechos a la imputada en base a conductas de terceros, supondría una violación al principio de responsabilidad por los propios actos, lo que deviene inconstitucional.-

Pero, fundamentalmente, la sentencia volvió a omitir la consideración de hechos comprobados de la causa, esenciales para la correcta dilucidación de la cuestión sometida al acuerdo, cuya apreciación hubiera conducido sin esfuerzo a la concesión de la libertad de la encartada, y que son –a grandes rasgos- los que se encargara de señalar en su voto la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia.-

Tal como lo afirmáramos en oportunidad de interponer el recurso de casación precedente a este recurso extraordinario federal, además de la calificación legal del delito que se le imputa, debe analizarse –verbigratia- si posee antecedentes, si registra capturas, ésto es, cuál fue su actitud en procesos anteriores, si se presentó en el proceso al tomar conocimiento de su trámite, si posee domicilio fijo o arraigo, si posee trabajo estable y lazos familiares perdurables, si aportó en la causa sus circunstancias personales de forma veraz, etc., y de esta manera concluír si de las actuaciones surge la posibilidad que el mismo “intente eludir la acción de la justicia”, todo lo cual en el sub-lite ha sido nuevamente preterido.-

Los jueces “a quibus” se han limitado de tal suerte a rechazar el beneficio excarcelatorio sin llegar a examinar si efectivamente existía peligrosidad procesal por parte de Enríquez Alarcón, siendo éste el único presupuesto válido para denegar dicho beneficio.

Es por ello que, y más allá de la escala penal en abstracto amenazada en función de la calificación legal aplicada al sub examine, el tribunal debió haber examinado si efectivamente existían indicios de peligrosidad procesal por parte de la nombrada.-

De tal suerte, la omisión de la sentencia precisamente en punto a si la encartada podría burlar la acción de la justicia o entorpecer el curso de la presente investigación o la evaluación de sus condiciones personales, configura causal de arbitrariedad por fundamentación aparente e inconstitucionalidad de la interpretación del plexo normativo que rige el caso, debiendo descartársela como acto jurisdiccional válido, al causar a esta parte un gravamen de imposible reparación ulterior en la medida en que tal violación al derecho a la tutela judicial efectiva afecta ni más ni menos que el derecho a libertad ambulatoria, concretándose en su arbitraria privación, desconociéndose que el único fundamento legítimo para restringirla no es otro más que la objetiva peligrosidad procesal del encartado y no las limitaciones traídas por el art. 316 y 317 del Cppn.-

V.-
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Así, nuestro más Alto Tribunal sostuvo in re "Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art. 139 bis del C. P." - 284 XXXII -, por sentencia del 22 de diciembre de 1998, que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada.-
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Partiendo entonces del axioma conforme al cual sólo la peligrosidad procesal fundamenta la privación de libertad durante el trámite del proceso, sólo dos motivos pueden restringir la libertad durante el proceso: cuando se suponga que el imputado intentará eludir el accionar de la justicia, o cuando se presuma que podrá entorpecer la investigación.-
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Este último supuesto –amén de no verificarse en la especie, toda vez que precisamente ha concluído a esta altura del íter procesal la tarea de recolección de los elementos para fundamentar el requerimiento fiscal de elevación a juicio-, ha sido justamente criticado por Binder, para quien dicho entorpecimiento no puede constituír un fundamento para el encarcelamiento de una persona, toda vez que el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la acción del imputado y resulta poco menos que inimaginable que el encartado pueda producir más daño a la pesquisa que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación.-
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Por otro lado, y en punto a la presunción de que el imputado pueda eludir la acción de la justicia, Daniel Pastor indica que el peligro procesal no se debe presumir como lo regula la ley, sino que debe estar probado con certeza (v. autor citado, El Encarcelamiento Preventivo en el Nuevo Código Procesal de la Nación, análisis crítico, compilado por Julio Maier, Ed. Del Puerto, pág. 56 y 57).-
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de señalar límites a los tribunales inferiores para denegar pedidos de libertad durante el proceso, estableciendo que "...la mera inferencia de que “se intentará eludir la acción de la justicia por la gravedad de la pena que eventualmente podría recaer ...”, sin referirse a las características del hecho, no constituye fundamento suficiente para sustentar la decisión denegatoria...." (C. "Cacciatore", CSJN, fallos 307:549, citado por Alejandro Carrió en "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal", Ed. Hammurabi, pág. 418).-
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Con posterioridad, el mismo Tribunal, volvió a reafirmar tal criterio, dejando sin efecto fallos que denegaban libertades durante el proceso, en donde se afirmaba en forma genérica que ante las circunstancias del hecho la eventual condena no sería en suspenso (v. "Gómez", CSJN, fallo 311:652; "Losasso", CSJN, fallo 312:194).-
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Siendo que el estado de inocencia es un principio válido para todo imputado, cualquiera sea la naturaleza del delito y de la pena que esté en juego, cf. arts. 18 C.N.; 8.2 CADH; 11. 1ra. parte DUDH; 14.2 PIDCP; 75 inc. 22 C.N., no puede convertirse a la prisión preventiva en un automático anticipo de pena, desentendiéndose de tal suerte de su único fundamento legitimador, cual es: la necesidad de asegurar los fines del proceso y la aplicación de la ley sustantiva, y su contracara, la eventual peligrosidad procesal del encartado.-
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En efecto, a las mismas conclusiones arribamos a través de la lectura de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio), las cuales exhortan a la aplicación de una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia, conforme al principio de mínima intervención, por el cual "en el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso.".-
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En el año 1994, la Constitución Nacional fue reformada por la Convención Constituyente de Santa Fe y Paraná. Por ella, fueron incluidos con rango constitucional diversos Tratados Internacionales como lo es la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (ver artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna).-
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Por dicho Tratado, se encuentra garantizada la libertad personal de los individuos sometidos a proceso, lo que deviene cardinalmente del principio de inocencia, que no puede ser soslayado en el moderno y vigente derecho, como conquista frente al oscurantismo medieval que subyace en algunas leyes procesales inspiradas en un procedimiento inquisitivo felizmente superado, potenciador de claras violaciones a no respetadas pero vigentes libertades individuales.-
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Así, surge del articulado del Tratado citado que establece, en su artículo 8 inciso 2º, que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.-
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Ello se complementa con lo dispuesto por el artículo 7 al establecer que:
“1º) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales...
3º) Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”. (El iluminado nos pertenece).
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La Constitución Nacional impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación, hasta tanto el Estado, a través de los órganos judiciales, no dicte la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena, transformando así la pretensión punitiva en derecho subjetivo de castigar al particular e imponerle una pena por tal motivo. (conf. Maier, Julio B., “Derecho Procesal Penal”, T. I, Fundamentos, Editoriales del Puerto, 1999, pág. 490.).
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En igual sentido se expide frondosa y reconocida doctrina; tal el caso de Vélez Mariconde, A. “Derecho Procesal Penal”, 2° ed., Lerner, Buenos Aires, 1969, pág. 39 y ss.; Clariá Olmedo, J. A. “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ediar, Buenos Aires, 1960, T. I., pág. 231 y Morasso, A. – Ensinck, L – Kohan, M. “Manual de Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, agosto de 2000, págs. 42 y ss.).
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De tal forma, la situación jurídica de un individuo frente a cualquier imputación es la de un inocente, hasta tanto no se declare formalmente su culpabilidad y, por tanto, no puede aplicársele ninguna consecuencia penal, (desdichadamente, irreparables, preocupantes por ello) permaneciendo inalterable su “status quo” jurídico frente al derecho, con prescindencia de la imputación deducida.
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Observando la problemática debatida en el presente, hábil es afirmar que el imputado goza de la misma situación jurídica que un inocente, por cuanto hasta tanto no exista sentencia que declare su responsabilidad ES UN INOCENTE.-
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En esa inteligencia, se debe defender a ultranza el precepto que indica que durante la tramitación del proceso penal, el imputado no puede ser tratado como si fuera culpable o, dicho al revés, que debe ser tratado como inocente, tal es su condición, evitando, como señala con lucidez Vélez Mariconde, imponer desde el principio del proceso, penas anticipadas, no siempre ratificadas en juicio, como indica repetidamente, la experiencia.-
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Este principio rector -afirman los ilustres tratadistas-, es la piedra basal del sistema de restricciones de la libertad personal en el marco del proceso penal, donde descansan la razonabilidad de la regulación y de la aplicación de las medidas de coerción procesales, y se lo puede sintetizar en una premisa que reza: repugna a nuestro Estado de Derecho anticipar una pena al imputado durante el procedimiento de persecución penal (Maier, J., op. cit., T. I, pág. 512).
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Por lo tanto, el encerramiento preventivo debe quedar limitado con el fin de procurar que los fines del proceso penal se verifiquen, que se aseguren, ésto es, QUE EL IMPUTADO COMPAREZCA AL MISMO HASTA EL DICTADO DE SENTENCIA DEFINITIVA.
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El criterio precitado es el seguido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. En esa dirección éste ha afirmado: “El Comité reafirma su jurisprudencia en el sentido de que la prisión preventiva debe ser la excepción y la fianza debe ser concedida, salvo situaciones en que haya posibilidades de que los acusados puedan esconderse, destruir pruebas, influir en los testigos o huir de la jurisdicción del Estado parte”. (Comunicación n° 526/1993, “Michael y Brian Hill c/ España”, rta. 2/4/97, en “Informe del Comité de Derechos Humanos”, Vol. II, Asamblea General, Documentos Oficiales, Quincuagésimo Segundo Período de Sesiones, Suplemento n° 40, Nueva York, 1999, pág. 5, reproducido en Investigaciones -2000-, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 324).
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Por su parte, en igual línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional de España, ha fallado que:
“Es reiterada doctrina del Tribunal que la adopción de una medida tan drástica como la prisión preventiva, además de partir como presupuesto de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir como objetivo algún fin constitucionalmente legítimo que corresponda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso -peligro de fuga, obstrucción de la investigación, reincidencia, etc.-” (Tribunal Constitucional de España, sentencia del 14/9/98, n° 177/1998, en Investigaciones 1 (2000), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág.76.).
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En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado:
“...el carácter de garantía constitucional reconocido al beneficio excarcelatorio exige que la limitación a la libertad se adecue razonablemente al fin perseguido por la ley -Fallos 308: 1631-, y que las disposiciones que limitan la excarcelación sean valoradas por los Jueces con idénticos criterios de razonabilidad.” (C.S., Fallos 314: 791).
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Por tanto, en el Derecho Procesal Penal el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad.
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El primer fundamento es lógico: el ordenamiento procesal que nos rige no acepta, en razón del principio de inviolabilidad de la defensa, la posibilidad de su continuación en ausencia o rebeldía del imputado.
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El segundo de los fundamentos también resulta lógico, pues el principal interesado en la persecución penal, el imputado, tiene la posibilidad de influir en el resultado del proceso entorpeciendo la averiguación de la verdad, siendo éste el fin primordial del proceso penal: reconstruir verídicamente un hecho pasado, utilizando el método historicista.
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Volviendo a las ideas que hemos desarrollado “ut supra”, debemos decir que en el derecho sustantivo, la coerción representa la sanción o la reacción del Derecho frente a una acción u omisión antijurídica.
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En cambio, en el derecho procesal, la coerción no involucra reacción ante nada, sino que debe significar -únicamente- la protección de los fines que el procedimiento persigue, subordinados a la actuación eficaz de la ley sustantiva.
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De tal manera, esta noción de la coerción procesal reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella pueda sugerir; así lo establece su diferencia con la pena, cualquiera que sea la similitud que se pueda observar por el modo de cumplimiento.
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A la hora de establecer la distinción que existe entre los distintos supuestos de encarcelamiento, corresponde decir que la diferencia que existe entre la coerción material (pena) y la procesal penal (prisión preventiva) no radica en el uso de la fuerza pública, pues dicha característica es común a ambas medidas de coerción de tipo personal. La distinción sólo puede observarse en cuanto a los fines que una y otra persiguen.
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La medida de coerción procesal penal no aparecerá vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material, dado que si así fuere, no significaría más que anticipar la aplicación de una pena no establecida por sentencia firme, lo que la torna contraria a todos los principios rectores que rigen en materia penal.-
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La prisión o el encarcelamiento preventivo, desde el punto de vista de la necesidad, sólo es admisible cuando aparece como el medio menos lesivo entre todos los medios adecuados que entran en consideración. (C.S. Fallos 7: 368; 16: 88; 54: 264; 64: 352; 102: 219; 310: 1835; 312: 185 y 317: 1838).
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En esa dirección, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva, y que a su vez no puede constituir la regla general, como expresamente lo consagra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.3), pues de lo contrario se estaría privando de la libertad a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida, en violación del principio de inocencia -8.2 Pacto de San José de Costa Rica y 9.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos- (conf. caso “Suárez Rosero”, sentencia del 12 de noviembre de 1977, párr. 77, citada en C.S., L.L 1999-B-660).
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La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho al respecto que “...en razón del respeto a la libertad individual y a la libre disposición de los bienes de quien goza de una presunción de inocencia por no haberse dictado sentencia condenatoria, las atribuciones de carácter coercitivo cautelar personal o real que se otorgan al Juez de instrucción deben adoptarse con la mayor mesura que el caso exija, respetándose fundamentalmente el carácter provisional de la medida y observando que su imposición sea indispensable y necesaria para satisfacer -con sacrificio provisorio del interés individual- el interés público” (C.S.J.N., F. 329. XXIX, “Fiscal c/ Vila”, rta. 10/10/96).
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Como bien señalan Navarro y Daray, en su “Código Procesal Penal de la Nación”, (Ed. Pensamiento Jurídico Editora, T. I, pág. 589 y ss.) es dable observar que las disposiciones relativas a la restricción de la libertad de las personas deben interpretarse siempre de modo restrictivo, art. 2º C.P.P.N..-
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Este carácter excepcional surge claramente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 C.N.) y la prohibición de aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que -con arreglo a un adecuado proceso previo- se dicte una sentencia condenatoria firme (art. 18 C.N.).-
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El mismo no solamente posee acogida favorable en nuestro país: en igual sentido, el Tribunal Constitucional de España (sentencia del 22/2/99 n° 18/1999 en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, tomo 53, enero-abril de 1999, pág. 198, reproducido en Investigaciones 2 (2000), Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 373 y ss.), expuso: “...el entendimiento de la prisión preventiva, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada...”.
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Queda absolutamente demostrado, así, que la posibilidad jurídica de encarcelar preventivamente en nuestro Derecho, debe quedar reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, aún dentro de ellos, sólo cuando al mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de la libertad, menos perjudicial para el imputado. (conf. Vélez Mariconde, Alfredo, op. cit., T. II, pág. 41; Roxin, Claus, op. cit. pág. 208 y ss.; Maier, Julio B., op. cit. T. I, pág. 522).
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A la vista de lo expuesto, resulta preciso afirmar que se estará en presencia de uno de estos casos cuando sea posible fundar racionalmente que el imputado -con su comportamiento- imposibilitará la realización del procedimiento o la ejecución de una eventual condena (peligro de fuga) u obstaculizará la búsqueda de la verdad (entorpecimiento de la actividad probatoria).
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En síntesis, la decisión de encarcelar preventivamente a alguien debe fundarse en la probabilidad real de peligro de fuga o bien, en el peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria.
Tan sólo en estas hipótesis se justifica algo tan gravoso como la privación de libertad del imputado.
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En igual forma, una amenaza penal severa tampoco alcanza para relevar a los Tribunales del deber de examinar la efectiva posibilidad de elusión de la justicia, so pretexto de que en esos supuestos la medida cautelar es impuesta por mandato legal.
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Ziffer, (op. cit., en L.L. 2000-C-611) refiere que casi como una consecuencia lógica de tal afirmación, resulta lo sostenido por la Corte Suprema en Fallos 317:1839.
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En tal oportunidad, se dijo que para analizar el derecho de permanecer en libertad durante la tramitación del proceso (consid. 7°), no deben utilizarse automáticamente fórmulas genéricas y abstractas en las que se omitiera la precisión necesaria, referente a las circunstancias concretas de la causa y que permitan considerar razonable la decisión adoptada (consid. 9°) (Fallos 317:1839).-
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Eventualmente, la existencia de una disposición legal que impidiera -en forma rígida, genérica y abstracta- la libertad de un sujeto durante la tramitación de un proceso penal, jamás podría ser aplicada automáticamente y sin analizar fundadamente y en concreto si el imputado -en caso de obtener la libertad- entorpecerá las investigaciones o intentará eludir la acción de la justicia, pues, como ya se ha señalado, ése es el único y excepcional supuesto que justifica el encarcelamiento preventivo durante la sustanciación del proceso penal. (C.S.J.N., Fallos 7:368; 16:88; 54:264; 64:352 y especialmente 102:219. (***) C.S.J.N., Fallos 308:1531, cons. 5º. (****) C.S.J.N. R-324-XXIII, c. "Rodríguez Landivar, Blanca S.", rta: 6/8/91.).-
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Así las cosas, aún cuando el hecho atribuído a un encartado no permita -en consideración a la penalidad que reviste y el juego de la misma con las previsiones del código ritual- su libertad durante el trámite del proceso, siempre -como regla- debe analizarse fundadamente si el imputado intentará impedir el fin del procedimiento penal, ésto es, la correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley sustantiva.
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De otro modo, el encarcelamiento preventivo -regulado “a priori” como necesario sin atender a las circunstancias del caso- saca la cuestión del mero campo cautelar, para convertirse en una forma de coerción contraria a la garantía fundamental.
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Como coronación de los argumentos vastamente esgrimidos hasta el presente, corresponde referirse nuevamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que con atinado criterio sintetiza lo hasta aquí desarrollado al decir que:
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“...la potestad legislativa para, con amplia latitud, ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando, los objetos de la legislación (Fallos 238: 60; 251: 53, entre otros) y establecer así regímenes excarcelatorios diversos, sólo encuentra justificación en tanto esté orientada a que la prisión preventiva -como medida de coerción procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, ésto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones”.
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En consecuencia, es conducente concluir en que siempre debe ser analizado -a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva- si el sujeto, una vez en libertad, intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, siendo que deben verificarse dichos preceptos para decretar la misma.-
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Cierto resulta afirmar que no existe en la especie el denominado “riesgo o peligro procesal”, por cuanto es dable asegurar la comparecencia de nuestra asistida, doña Lily Lucila Enríquez Alarcón, apelando a cualquiera de los medios alternativos analizados, y poco puede entorpecer su libertad provisional el accionar de la Justicia en virtud de que la prueba de cargo atinente al presente juicio ya ha sido colectada y -va de suyo- no puede deteriorarse o hacerse desaparecer.
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A la vista de lo expuesto, entendemos que, verbigracia, una caución real será más que suficiente para asegurar la futura comparecencia de la imputada al proceso, en el convencimiento de que ello bastará para realizar todas las diligencias procesales tendientes a cumplimentar el fin principal del proceso que largamente ha sido explicado en esta presentación, cual es el dictado de sentencia de tipo definitiva.
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Contrariamente a lo que sin fundamento alguno se ha sostenido, no existe constancia alguna de que la imputada o allegados a su persona hubieran pretendido impedir o entorpecer la producción de la prueba, y, por el contrario, su conducta procesal y en cuanto al cumplimiento de la medida cautelar hasta ahora impuesta, espeja la certeza de que jamás estuvo en su ánimo el pretender eludir la acción judicial.
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VI.- Sobre las circunstancias personales de la imputada que descartan en la especie cualquier pretensa peligrosidad procesal de su parte.-

En relación al sub-exámine, ha de advertirse que doña Lily Enríquez Alarcón no registra antecedente penal ni policial alguno; consecuentemente, tampoco registró jamás ninguna captura.
Fue detenida en su domicilio, pese a que la nombrada conocía la existencia de este proceso, el que poco tiempo antes del allanamiento y de procederse a su detención, había cobrado ya repercusión pública. Sin embargo, ello en momento alguno motivó que abandonara su arraigo, permaneciendo siempre en su domicilio, el que ha sido debidamente certificado en autos, sito en calle Bonorino Peró 1046 de esta ciudad, el cual constituye a los efectos de la excarcelación.-
Esa casa fue adquirida por la imputada en el año 1992, producto de su trabajo lícito debidamente comprobado en autos (taller de costura, vendiendo luego la ropa confeccionada en la feria que se realiza en la misma calle Bonorino, frente a la Villa 1.11.14., hasta que instaló la Boutique que también fuera allanada; venta de comidas para llevar, cocinando también en su propio domicilio, incluso choripanes, y pollo al spiedo que se preparaban con la máquina que, al momento del allanamiento, se encontraba en el inmueble de Bonorino 1046; polirrubros, en el que vendía cosas de kiosco, ropa, adornos, librería, etc.;), todas ellas actividades realizadas a lo largo de los casi 40 años de residencia en el país.-
Por todo lo expuesto, resulta evidente que la Sra. Lily Lucila Enríquez Alarcón de manera alguna intentará eludir la acción de la justicia, resultando por demás suficiente –a todo evento- fijar una caución que garantice su comparecencia a juicio, más allá de su formal compromiso en tal sentido, formulado por la nombrada a través de esta defensa técnica.-
Y es que, hallándose afectado el derecho a la libertad durante el proceso, limitarse a declarar la nulidad de la sentencia, ordenando el reenvío al tribunal de origen para el dictado de una nueva sentencia, supondría seguir prolongando la violación a su derecho a estar en libertad, sólo en aras de preservar a esta altura el derecho a una tercera instancia en favor del Ministerio Público, derecho este último que por no revestir jerarquía constitucional, debe ceder frente a la necesidad de concretar del modo más pronto posible el derecho –en cambio sí, de carácter constitucional- que asiste a la imputada.-
Es por ello que he de solicitar expresamente a los magistrados integrantes de la Excma. Corte de Justicia de la Nación que, tras declarar la nulidad de la sentencia en crisis, ordenen sin más la libertad de mi defendida.-

VII.- Mantiene reserva del caso federal.-
Se han violado el debido proceso legal adjetivo; el derecho de defensa en juicio, art. 18 Const. Nacional; el derecho a no ver restringida irrazonablemente la libertad durante el proceso; el derecho a la tutela judicial efectiva; el art. 75 inc. 22 ibídem, en cuanto concede jerarquía constitucional a los textos de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país: CADH, 8.2., motivos por los cuales tal cuestión de orden procesal suscita cuestión federal bastante, en los términos del art. 14 de la Ley 48 y art. 6to. Ley 4055, manteniéndose la reserva del caso federal anteriormente planteada, ante la eventualidad de no concederse el recurso extraordinario federal deducido, y configurarse en tal caso una nueva restricción arbitraria al derecho a la tutela judicial efectiva y a gozar de libertad durante el proceso, derechos y garantías que sólo quedarán satisfechos una vez que el “ad quem” proceda a revocar la sentencia impugnada, y se efectivice por fin la libertad de nuestra representada.

VIII.- Petitorio.-

Por todo lo expuesto, a V.V.E.E. solicitamos:
a) Tengan por interpuesto en legal tiempo y forma el presente recurso extraordinario federal, concediendo el mismo y elevándolo para su conocimiento por ante la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación;
b) Y, al momento de resolver el “ad quem”, se haga lugar al remedio legal deducido y se revoque el decisorio impugnado, concediéndose la excarcelación de la Sra. Lily Lucila Enríquez Alarcón.-
Dígnense V.V.E.E. proveer de conformidad, y
Harán Justicia.-

[1] Fallos: 280:297; 290:393; 307:549; 308:1631; 310:1835; 310:2246; 314:791; 316:1934; 317:1838; 320:2105; 320:2326; 322:2080; y 325:3494, entre otros.-
[2] Fallos: 314:791; 316:1934; 317:1938; 320:2326; C.S.J.N., H. 356 XXXIX., H., G. A. s/ recurso de casación, sent. del 21III2006 (Ac. 95.296, res. del 4-X-2006, e.o.).-
[3] C.N.C.P., Sala Iª, Expediente 8888.1, 30/05/2006 - Partes: Ayala, Carlos A. s/recurso de casación.-
[4] C.S.J.N., “Alonso, Horacio”, 5/4/1965, Fallos, 261: 263; 5/4/1965, comentado por Carrió, Genaro R. y Carrió, Alejandro D., El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, Tercera edición actualizada, primera reimpresión. Abeledo Perrot, 1987, ps. 281/282.
[5] Conf., C.N.C.P., Sala 1ª, últimamente, causas n. 7.149, reg. n. 9.144, "Silva Acosta, Alejandro H. s/ Recurso de casación", 7/7/2006; n. 6.772, reg. n. 8.529, "Zaracho, Julio A. s/ Recurso de casación", del 20/2/2006; n. 6.863, reg. n. 8.154 "Recalde, Marcelo A. s/ Recurso de casación", del 23/2/2006; n. 6.733, reg. n. 8.591, "Guzmán, Daniel G. s/ Recurso de casación", del 10/3/2006; n. 6.924, reg. n. 8.718, "Padovani González, Enzo s/ Recurso de casación", del 21/4/2006; n. 6.804, reg. n. 8.733, "Charo, Jorge R. s/ Recurso de casación", del 25/4/2004; n. 6.836, reg. n. 8.751, "Contigiani, Daniel D. s/ Recurso de casación", del 27/4/2006; n. 7.210, reg. n. 8.800, "Conrado, Eduardo s/ Recurso de casación", del 9/5/2006 y sus citas; n. 7.174, reg. n. 8.814, "Ibarrola, José Luis s/ Recurso de casación", del 10/5/2006; n. 7.187, reg. n. 8.888, "Ayala, Carlos A. s/ Recurso de casación", del 30/5/2006.-
[6] Carrió, Genaro R. y Carrió, Alejandro D., El Recurso Extraordinario por Sentencia Arbitraria en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, Tercera edición actualizada, primera reimpresión. Abeledo Perrot, 1987, ps. 281/282.
[7] Op. cit., p. 283.
[8] Op. Cit., p. 286.
[9] Cfr. Guastavino, Elías P., “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, tomo 1, ed. La Rocca, Bs. As., pág. 561, citado al través de Gozaíni, Osvaldo Alfredo en Las Mayorías coincidentes en las sentencias colegiadas, E.D., T. 153, ps. 673/680.-
[10] Corte Sup., 1986 - Industrias Metalúrgicas Pescarmona v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado. Fallos 308:139. En idéntico sentido: Corte Sup., 27/06/1989 - Laconi, Oscar Hugo v. Estado Nacional.
[11] CS, E.D., t. 153, pág. 673, f.45.268, con nota de Gozaíni, “Las mayorías coincidentes en las sentencias colegiadas”.-
[12] C.S., Fallos, T. 261, p. 263.-
[13] Fallos, 302:3209.-
[14] Fallos, 261:263; Fallos, 302:320 del que se hizo mérito en la decisión recaída el 22 de octubre de 1985, in re: E. 111-XX, R. H. “Estudio Aduanero y de Comercio Exterior Ancal S.A. c/Banco do Brasil”; y Fallos, 305: 2218; confr. Fallos, 308:2188.-
[15] Fallos, 156:283; 223:486; 223:11 y 312:139. Confr. Fallos, 316:32. Criterio que también sostuvo en Fallos 308:2188; 314:1744; 317:483; 318:1848, entre otros.-
[16] Cfr., C.S., abril 6-993.- A., M. A. s/presunto secuestro, apremios ilegales, malos tratos, vejaciones y tomentos seguidos de muerte – causa 260/87 (A-6 XXIV-R.H.).
Normas citadas: arts. 26 y 31 del Decreto Ley 1285/58, arts. 123, 167 inc. 2º, 168, 398 párr. 2do., 469 y ccdts. del C.P.P.N., y art. 18 de la Const. Nac.; y arts. . 316, 317, 319 del CPPN; arts. 14 y 18 CN; 8.2. de la C.A.D.H., 11. 1ra. parte DUDH; 14.2 PIDCP; 75 inc. 22 C.N.-
Precedentes citados: Fundamentalmente, C.S.J.N., “Alonso, Horacio”, 5/4/1965, Fallos 261: 263; y Fallos 304:590, en los que se verificó ausencia de mayorías y vicio de auto-contradicción como causal de arbitrariedad;
Otros precedentes: Fallos: 261: 209; 229: 59; Fallos, T. 261, p. 263; 302:3209; 302:320; 305: 2218; 308:2188; 156:283; 223:486; 223:11 y 312:139;
Sobre Excarcelación: Fallos 307:549; 311:652; 312:194; 314: 791; 7: 368; 16: 88; 54: 264; 64: 352; 102: 219; 310: 1835; 312: 185 y 317: 1838; 7:368; 16:88; 54:264; 64:352; 102:219; 308:1531.

"LAVADO DE CAUSAS". PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE. AUSENCIA DE REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCIÓN. CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y FALLO.

Recurso de casación que tramitó como causa nº 8729 del registro de la Sala IIIª de la C.N.C.P. (Con fecha 28/05/08 se resolvió haciendo lugar al mismo, declarando la nulidad de la sentencia por arbitrariedad y falta de motivación suficiente)
.
INTERPONEN RECURSO DE CASACIÓN. FORMULAN RESERVA DEL CASO FEDERAL.-

EXCMO. TRIBUNAL ORAL:
RAQUEL PÉREZ IGLESIAS
, letrada, inscripta al T. 82 F° 648 y CARLOS DANIEL DINUCHI, letrado, inscripto al T. 82 F° 640, ambos del C.P.A.C.F., con domicilio legal en Avda. nº 101 -Ricardo Balbín- nro. 1775, P.B., casillero 1893, San Marín, y constituyendo domicilio legal a los fines recursivos en calle Sarmiento nro. 3213, pisos 1º B y 5º A de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la causa n° 1610 que se les sigue a Vázquez, Antonio Gregorio y Vázquez, Carlos Alberto, por Pta. Inf. Ley 23.737, a V.V.E.E. se presentan y respetuosamente dicen:

I.- Objeto de esta presentación.-

Que en nuestro carácter de defensores de confianza de los Sres. Antonio Gregorio y Carlos Alberto Vázquez, y de conformidad con lo normado en los arts. 456 incs. 1ro. y 2do., 457, 459 inc. 2do. y 463 del CPPN, venimos por el presente a interponer recurso de casación contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2007, la que, por carecer absolutamente de parte dispositiva, obliga a recurrir los dispositivos dictados en fecha 24 del mismo mes y año, en virtud de los cuales se resolviera:
a) al punto I rechazar las nulidades planteadas por esta defensa técnica;
b) al punto II condenar a Carlos Alberto Vázquez a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos ($ 225) por considerarlo autor materialmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de Almacenamiento, previsto y reprimido por el artículo 5to. inciso “c” de la Ley 23.737;
c) al punto III condenar a Antonio Gregorio Vázquez a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y multa de trescientos pesos ($ 300), por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Transporte, previsto y reprimido por el art. 5to. inc. “c” de la Ley 23.737;
d) al punto IV declarar reincidente a Antonio Gregorio Vázquez de conformidad con lo establecido en el art. 50 del Código Penal;
e) al punto V condenar a Carlos Alberto Vázquez y Antonio Gregorio Vázquez al pago de las costas del proceso;
f) al pto. XI, decomisar los demás elementos secuestrados, entre ellos la camioneta Ford Modelo F. 100 dominio VAQ-296.-

Dicho decisorio –fechado el 24/08/07- junto al auto de fecha 30/08/07 donde se redactaran los fundamentos, fue notificado a esta defensa técnica con fecha 30 de agosto de 2007, por lo que el presente recurso se interpone dentro del plazo legal de diez de notificada expresamente a esta parte.-

II.-
Exposición de las cuestiones sometidas al examen del recurso de casación.-

A fin de ofrecer una mayor simplicidad en el tratamiento de las cuestiones sometidas a la convocatoria, pasamos a exponer sucintamente las mismas:

1ro.) Sobre la nulidad del fallo por vicios in iudicando.-

En primer lugar, surgió recién de los dos autos dictados por el Tribunal Oral tras la celebración del juicio oral, la ostensible nulidad de ambos, en cuanto, si se pretende que el auto dictado el 24 de agosto (adelanto del veredicto, o parte dispositiva) constituya acaso “la sentencia” –como se lo llama al mismo en la resolución del 31 de agosto-, ello de ningún modo puede ser así, por carecer de toda fundamentación y de la enunciación de los hechos imputados, conforme a los elementos esenciales de toda sentencia postplenaria exigidos en el art. 404 incs. 2 y 3 del CPPN; y si en cambio se pretende que la sentencia lo sea la resolución dictada el 30 de agosto, en tal caso, ha de advertirse que la misma, a más de carecer de parte resolutiva (en violación a lo normado –y conminado con nulidad- por el art. 404 inc. 4 ibídem), ha sido dictada al modo de un auto interlocutorio, en violación a lo normado en el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053, en cuanto exige que las sentencias definitivas se dicten por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio, proscribiéndose su redacción en forma impersonal, tal como –no obstante tal prohibición- se ha plasmado en la sentencia en crisis, la cual ha sido redactada –insistimos- al modo de los autos interlocutorios: sin expresión de las cuestiones a decidir (lo que se ve reflejado en el tratamiento promiscuo de las cuestiones relativas a las materialidades delictivas y las autorías jurídicamente responsables, abordándose las mismas –de tal suerte- de manera indiscriminada, deficiente y decididamente confusa), y, finalmente, sin que se distinga –por un lado- la expresión de los votos individuales de los magistrados en relación a cada una de aquellas cuestiones, y, por el otro, el dispositivo al que se hubiere arribado como órgano colegiado.-
En verdad, “la sentencia” no puede ser como un puñado de fichas de rompecabezas arrojados al azar, que obligue a que el justiciable y su defensa sean quienes deban ordenar y armar por partes, para recién allí poder comenzar a interpretar en su sentido. Este proceder –sin lugar a dudas- provoca un perjuicio, toda vez que la forma de silogismo que debe contener para evidenciar los pasos del raciocinio son los que permiten luego llevar a cabo la tarea de contralor de la labor judicativa.-

2do.) SOBRE EL “LAVADO DE CAUSAS”, PERSECUCIÓN PENAL MÚLTIPLE Y AUSENCIA DE REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCIÓN.-

Tal como se explicó con sumo detalle al momento de producir el alegato de esta defensa, la presente causa fue instruída por el Dr. Jorge E. Rodríguez, titular del Juzgado Federal nº 2 de Morón, ordenando de oficio -el citado magistrado- la formación de causas, una como derivada de otra anterior, en una larga sucesión de eslabones procesales.-
Explicaremos ut-infra cómo se fueron formando las diversas causas, siempre derivándose una de otra, en un ramillete infinito que podría –cual árbol genealógico- seguirse en forma ascendente, buscando sus orígenes ad-infinitum.-

En ningún momento de estos sucesivos desprendimientos –ordenados por la magistratura ex officio-, se advierte ninguna intervención del Ministerio Público Fiscal.-

Explicamos también -tal como más adelante se hará-, que este proceder enmascara un “LAVADO DE CAUSAS” (lavado del origen de las mismas, giro parafrástico de la expresión “lavado de activos”), en el sentido de que –de tal suerte- se forman causas “saneadoras” de irregularidades previas, en las que no puede determinarse cómo se obtuvo la información que diera origen a las hipótesis de investigación, recordando ello –asimismo- al concepto aludido en la expresión creada por Franco Bricola, “estafa de etiquetas”.-

La clara, evidente e incontrastable violación a los principios “ne procedat iudex ex officio” y “nemo iudex sine actore” (doctrina de los arts. 180, 188, 195 del CPPN), al haberse ordenado de oficio la formación de las diversas causas, sin dar intervención al acusador penal público, omitiéndoselo no sólo a los efectos de formular el correspondiente requerimiento fiscal de instrucción, sino también durante la sustanciación del expediente, en el impulso y contralor constante en relación a los actos esenciales de la causa, no puede sanearse de ninguna manera por el hecho de que la fiscalía haya formalizado luego requerimiento de elevación a juicio (única intervención que le confirió el Dr. Rodríguez al Ministerio Público Fiscal a lo largo del proceso).-
Al planteo efectuado, la sentencia contesta en el pto. II de sus considerandos afirmando:

“Ello no es así toda vez que habiendo dado intervención oportunamente al representante del Ministerio Público al inicio de las investigaciones –de las cuales se desprendieron varias causas, entre ellas ésta, y se investigaron a un sin número de personas-, siendo el objeto procesal el mismo no es necesario el requerimiento fiscal respecto de cada uno de los imputados, toda vez que dicho acto es respecto a hechos y conductas y no a personas.”

En primer lugar, cabe señalar que, si al contestársenos de tal suerte, no se ha indicado la foja donde supuestamente constaría tal pretensa “intervención inicial” del Ministerio Público Fiscal, no es ello tan sólo por una omisión material de la sentencia, sino porque –derechamente- no existe tal acto promotor.-

Debió habérsenos indicado en qué causa del Juzgado del Dr. Rodríguez obraría tal supuesto requerimiento fiscal de instrucción.
Aunque más no fuere, a título ilustrativo y por pura curiosidad, puesto que –insistimos- ello no obra en autos, de suerte que esta contestación es un absurdo -ya de por sí- a un planteo que fue seriamente formulado por estos defensores, mereciendo igual seriedad en su resolución.-
(Seguramente hubo alguna causa, allá por el origen de los tiempos, donde existió un requerimiento fiscal de instrucción para investigar el big-bang, o el pecado original de Adán y Eva, por comer del árbol de la ciencia del bien y del mal, del cual se fueron desprendiendo sucesivamente la infinidad de las causas del Juzgado Federal nº 2 de Morón, pero es dudoso que el objeto procesal resulte el mismo que aquél).-
Cuando se resuelve la cuestión afirmando que “el objeto procesal es el mismo”, en primer lugar, mal puede determinarse que sea el mismo cuando no puede cotejarse -con ningún requerimiento fiscal de instrucción obrante en autos- si acaso se trata o no del mismo objeto procesal.
Esta afirmación debe aceptarse en tal caso como un acto de fe. Ésto es: es una afirmación dogmática, sin apoyatura en las constancias objetivas de la causa.-
Pero, en segundo término, debe advertirse -aun más- que, el hecho de que en las sucesivas causas la calificación legal –genéricamente- sea siempre relativa a la infracción a la ley 23737, no identifica por ello a los objetos procesales.-
¿O se dirá que, hacia atrás, en todas las causas anteriores lo que se estaba investigando eran estos mismos hechos por los que en ésta recayó sentencia?
La misma resolución judicial de fs. 157 (por la que se ordena la formación de la causa 2606), donde el magistrado instructor reconoció que no existía vinculación alguna entre el Sr. Antonio Vázquez y un tal “Víctor Silva” (sujeto investigado “predecesor” de nuestros defendidos en la cadena procesal), más allá de cualquier eufemismo al que se haya echado mano para “salvar” la inexplicable derivación de la investigación de uno a otro, pone en evidencia ya que no se trataba “del mismo objeto procesal” entre la última causa formada (2606) y su anterior (2468).-
Pero es que tampoco obra en autos el requerimiento fiscal de instrucción en relación a Víctor Silva, como para poder corroborar si acaso –al menos en un inicio- se trató o no del mismo objeto procesal el investigado en la causa 2468 y el investigado en la causa 2606.
Tampoco obra requerimiento fiscal de instrucción de la causa predecesora de la de Víctor Silva, como para saber si el objeto procesal investigado en la causa 2351 era o no el mismo que el investigado en la 2468.-
Asimismo, el Dr. Rodríguez ordenó la formación de la causa 2468 el 12/02/04 (fs. 5) como desprendimiento de la causa 2351, apenas seis días después de haberse inhibido de seguir investigando la causa 2505 anexo 2 (vid. auto de fs. 759/761 de fecha 6/02/04), en la que investigaba el presunto tráfico entre “Antonio Vázquez a. el Gendarme”, N.N. Lucho y N-N- Hugo.-
Esta “causa 2505 anexo 2” la formó el Dr. Rodríguez el 12/09/03, como desprendimiento de la “causa 2505 anexo 1”, que a su vez él mismo había formado antes, con fecha 20/05/02; la que a su vez había desprendido él también, motu propio, de la “causa 2505”, formada el 19/06/01 (vid.. certificación de fs. 465)-

Tampoco en ninguna de ellas dio intervención alguna al Ministerio Público Fiscal, ministerio que, a juzgar por la intervención que le confiere el citado magistrado, cuenta con muy poco trabajo en la jurisdicción de Morón.-

A fs. 753 consta el informe del Secretario, Dr. Oyanharte, conforme al cual surge que existía una investigación paralela en jurisdicción de Lomas de Zamora, y que esta última jurisdicción había prevenido, en el marco de la causa 2273 del Juzgado Federal 2 de Lomas de Zamora.-
A raíz de ello es que el Dr. Rodríguez se inhibe de seguir entendiendo en la “causa 2505 anexo 2” el 6 de febrero de 2004 (auto de fs. 759/61), investigación en la cual mantenía intervenido el teléfono del domicilio del Sr. Antonio Vázquez desde el 2 de diciembre de 2002 (fs. 497/8), disponiendo el cese de la intervención justo antes de inhibirse, con fecha 3/02/04 (fs. 758), por no haber mérito para que continuara dicha intervención.-
No obstante ello, seis días después ordenó la formación de una nueva causa (la 2468, vid. fs. 5), y cuando el 8 de agosto de 2004 recibió el pedido de informe de esta última causa, requerido por el Fiscal de Lomas de Zamora (advertido este último por la SIDE –v. informe de fs. 1087- de que ya obraba nuevamente intervenido el abonado de Antonio Vázquez por el Dr. Rodríguez, en la causa 2468), entonces, al serle requerida información de la causa el día 8/08/04 (vid. cargo de recepción obrante a fs. 145 vta., por oficio librado el 5/08/04), el Dr. Rodríguez optó por ignorar el pedido de informes y desencadenar los allanamientos y detenciones, (sabiendo que en Lomas de Zamora se investigaba al mismo Antonio Vázquez, en la antigua investigación que él había remitido), ordenó la formación de la causa 2606 el día 11 de agosto (vid. auto de fs. 157), y el mismo día 11 ordenó los allanamientos y detenciones (fs. 168/174).-
Obra a fs. 1093 vta. que el 2 de agosto de 2004, del Juzgado del Dr. Rodríguez le informaron al Dr. Gentili que la causa 2468 no tenía personas imputadas, que se habían ordenado tareas en relación a una tal “Mirta Cañete”, y que la fecha de inicio de dicha causa era el 21/11/03, toda una serie de datos que nada tenían que ver con la realidad.-
Y obra a fs. 1099/1101, finalmente, la contestación del Dr. Rodríguez al Dr. Gentili, producida recién el día 13 de agosto, es decir, al día siguiente de efectivizar los allanamientos y detenciones, pero…(lavado de causa mediante), ya no desde la causa 2468 –en la que se le había requerido el informe-, sino desde la causa 2606, cuya formación ordenó el mismo día en que dispuso los allanamientos y detenciones. Imaginamos la cara de sorpresa y de “no entender nada” que habrá puesto el Dr. Gentili.-
Menos debe haber entendido cuando, en dicha contestación (fs. 1099/1101) el Dr. Rodríguez le afirmó que la “causa 2505 anexo II” no revestía ninguna vinculación con la que él estaba llevando, pero al mismo tiempo le requería que le remitiera las actuaciones que hubiere labrado respecto del encartado Antonio Vázquez (vid. fs. 363 vta.).-

Lo que sí está claro es que el Dr. Rodríguez logró “ganarle de mano” al Dr. Gentili.
Y lo que también quedó claro es que el Dr. Rodríguez violó abiertamente el principio de prohibición de persecución penal múltiple.-

De modo tal que, para su comprensión, esta causa debe leerse con un ÍNDICE en mano:

- De fs. 1 a fs. 5: causa nº 2351 (se consigna por error, a fs. 1, como causa 2350);
- De fs. 5 a fs. 156: causa nº 2468;
- De fs. 157 a fs. 464: causa nº 2606;
- De fs. 465 a fs. 761: causas nº 2505, 2505 anexo I y 2505 anexo II;
- De fs. 763 a fs. 1119: causas nº 2273 y 2996.-

Son ocho causas, incorporadas todas ellas por lectura, pese a la expresa oposición de esta parte formulada ya al momento de ofrecer la prueba para el debate, habiendo intervenido un Fiscal tan sólo en el trámite de la causa 2996 del Jugado Federal 2 de Lomas de Zamora (nunca por intervención concedida por el Dr. Rodríguez, de Morón), causa cuya agregación se dispuso inclusive después de producirse las detenciones de los imputados (precisamente, al anoticiarse el Dr. Gentili de esta circunstancia, por la contestación de oficio remitida por el Dr. Rodríguez el 13/08/04 -fs. 1099/1101- con posterioridad a efectivizar dichas detenciones), por lo que tampoco puede considerarse que dicha intervención resulte saneadora del trámite irregular de las causas 2468 y 2606.-
Adviértase que con este tipo de proceder, puede –verbigratia- mantenerse sucesiva e indefinidamente intervenido el abonado telefónico de una persona (en la especie, el Dr. Rodríguez lo hizo desde una causa u otra, desde el 25/11/02 y el 2/12/02 –vid. autos de fs. 486/7vta. y fs. 497/8, ambos dictados en relación al Sr. Antonio Vázquez-, hasta siete días después de las detenciones, ésto es, el 19 de agosto de 2004, cf. fs. 376).-
En puridad, pensamos que fue a partir de noviembre de 2002, en función de las constancias que discrecionalmente el Dr. Rodríguez optó por hacer ingresar en este profuso legajo, sin poderse asegurar que no existieran otras anteriores inclusive a esa fecha, en otras causas anteriores…Y es que, a todo ésto (entre otras cosas) se llega cuando jamás se da intervención al Ministerio Público Fiscal a fin de que éste controle la legalidad de las actuaciones.-

Este tipo de proceder fue ya denunciado por los Dres. Laura Fechino y Roberto Babington en la causa nº 3058 del mismo Juzgado Federal 2 de Morón a cargo del Dr. Rodríguez –hoy causa nº 1794 del mismo Tribunal Oral Federal 5 de San Martín-, en donde a fs. 3049 se lee:
Esta “modalidad” investigativa no es una novedad. Más bien diríamos que es la forma de ejercer la magistratura que utiliza V.S.
“Ello se infiere claramente de confrontar el fallo de la Excma. Cámara de Casación Penal de la Sala IV, Miranda Adrián N., rta. el 23/09/2004, de cuya lectura se desprende que respecto del mentado Miranda, V.S. mantenía imputaciones en causas paralelas violando las reglas de conexidad.
“En esas causas, se investigó a Miranda por más de un año manteniendo reserva de la investigación aun frente a la solicitud de informes judiciales, so pretexto de entender que apenas existía una sospecha –en virtud de los precarios elementos de juicio- como para considerarlo imputado.
“A pesar de esas mínimas sospechas se continuó con las tareas de inteligencia y recién al año siguiente se procedió a determinar un hecho concreto y de allí la detención.
“Lo mismo ocurrió en las causas LORENZO, SITEK, y MUÑIZAGA, todas ellas iniciadas con denuncias anónimas, y enorme cantidad de teléfonos intervenidos, por grandes lapsos, hasta llegar a imputar concretamente a estas personas.”

Luego a fs. 3050 y vta. de la causa citada, y en relación al reiterado modo de proceder del Dr. Rodríguez, continúan los letrados citados:
“Ningún juez que lleva más de cinco años investigando a las mismas personas y no logra avance alguno en la investigación, y continúa abriendo causas separadas, puede encontrarse en una situación de imparcialidad, puesto que al menos tiene un interés en la investigación que es descubrir un delito respecto de los investigados.
“No se trata en el caso de perseguir la realización de un hecho ilícito concreto, es decir un hecho circunstanciado en modo, tiempo y lugar, o bien en identificar a los autores de un determinado ilícito penal. Luego de cinco años de investigar a las mismas personas, reiteramos, sin obtener ningún resultado, tiene como única finalidad descubrir la realización de algún delito por parte de estas personas investigadas, no importa cuál sea el delito, sino que la finalidad es justificar de algún modo las invasiones a los ámbitos de libertad.”
Continúan explicando precisamente, con citas jurisprudenciales, que este abuso funcional no puede tener lugar cuando la investigación se lleva a cabo con la intervención de “los órganos que la ley ha facultado para dirigir la investigación, es decir, la tarea investigativa se efectuó con conocimiento y aprobación del Ministerio Público Fiscal, lo que, en las presentes actuaciones –tal lo analizado- ha sido derechamente omitido.-

Volviendo a las causas cuyo análisis motivan la presente convocatoria, ha de advertirse entonces que tampoco en ninguna de ellas el juez Rodríguez decidió delegar la instrucción en el MPF, por lo que de ninguna manera podía omitirse el debido requerimiento.
Tampoco para ordenar intervenciones telefónicas y sus correspondientes prórrogas siquiera recabó el correspondiente dictamen fiscal previo, como tampoco lo hizo cuando también de oficio decidió disponer allanamientos y detenciones.
Esta modalidad de desprendimientos de una causa a otra, disponiéndose para cada una la investigación de un imputado en concreto, no puede asimilarse al inicio de actuaciones por prevención policial, puesto que en las mismas es el propio magistrado a cargo de la instrucción quien dispone de oficio la propia formación de la causa.
De tal suerte, resulta ineludible el cumplimiento del requisito procesal, cf. arts.180, 188, 195 y su doctrina:

“… La ley 23.984 ha instaurado un sistema totalmente distinto al anterior Código Procesal Penal –según este último, el juez podía iniciar de oficio la investigación (arts. 197, inc. 4 , y 182)-, ya que en el actual sistema se plasma el principio “ne procedat iudex ex officio”, que exige para asegurar el derecho de defensa, la intervención del Ministerio Fiscal (cfr. esta cámara Sala II: Ávila, Blanca Noemí s/recurso de casación, causa nº 7, reg. Nº 18, rta. El 2/7/93; Rodríguez, Leonardo s/ recurso de casación, causa nº 184, reg. Nº 694, reg. Nº 923, rta. el 19/4/96; Guillén Varela, Juan Walter s/ recurso de casación, causa nº 40, reg. Nº 58, rta. el 18/1/93; Batalla, Jorge a. S/ recurso de casación, causa nº 184, reg. Nº 262, rta. el 28/9/94; sala I: Musimundo s.a. s/recurso de casación, causa nº 703, reg. Nº 962, rta. el 27/3/96).
“Surge de la exposición de motivos del proyecto del doctor Ricardo Levene (h) que concordante con el principio precedentemente citado “…quitamos al juez el rol de acusador, de modo tal que si él recibe una denuncia, deberá pasarla de inmediato al agente fiscal, es decir que no podrá ordenar directamente el procedimiento. El agente fiscal será quien formule la requisitoria o pedirá la desestimación de la denuncia o su pase a otra jurisdicción” (ver págs. 806, 809 y 811)…”. (CNac. Cas. Penal, sala IV, 23-02-00, Vázquez Ramírez).”

Sin perjuicio de que en capítulos posteriores haremos constar jurisprudencia en fallo in extenso de la Cámara Nacional de Casación Penal relativa a la cuestión, valga como corolario en relación a este punto que se ha violado la doctrina de los arts. 180, 188 y 195 del CPPN (violación a los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore), sin que -por otro lado- siquiera se haya sugerido que acaso las actuaciones hubieran sido iniciadas por prevención policial, habiendo demostrado suficientemente la omisión de requerimiento fiscal de instrucción –como asimismo de cualquier otro tipo de intervención del MPF durante la sustanciación del proceso-, debe revocarse la sentencia en crisis, en cuanto rechaza la nulidad argüída, declarándose la misma desde el inicio de las actuaciones, incluyéndose el decisorio impugnado, absolviéndose a los imputados en orden a los hechos juzgados en el expediente.-


3ro.) Nulidad de las órdenes de intervención telefónica.-

Las órdenes de intervención telefónica ordenadas a fs. 21/4, como así su primera prórroga de fs. 35/7, resultaron absolutamente infundadas, habiéndose derivado toda la investigación de la sola información obtenida de las escuchas.-
En efecto, a fs. 21/4 luce auto de intervención telefónica del abonado 4462-5534, dictado en base a:
- una supuesta vinculación del Sr. Antonio Vázquez con el investigado Víctor Silva (relación que el propio magistrado se encargó de desechar expresamente a fs. 157);
- el hecho de poseer el Sr. Antonio Vázquez un colectivo furgón, el que quedó debidamente acreditado que utilizaba el imputado en su actividad de transporte de mudanzas, lo que resulta incuestionable a partir de los propios informes de la instrucción. A, margen de esto último, parece indudable que el hecho de poseer un camión, o un colectivo furgón, sin más, no puede constituír indicio alguno de actividad ilícita, por lo que no puede sustentarse el auto en esta neutra circunstancia;
- que el Sr. Antonio Vázquez poseería un celular con característica de Misiones, lo que resultó absolutamente falso, y que, por otra parte, merece la misma crítica que efectuáramos en el punto anterior.-
En esas tres circunstancias, comprobadamente falsas la primera y la tercera, y decididamente neutra –no indicativa de ilicitud alguna- la tercera, se fundó el primer auto de intervención telefónica del abonado del domicilio del nombrado Antonio Vázquez.-
En relación a este planteo se contesta en la sentencia al pto II.b.:
“Tampoco tendrá favorable acogida la referida la falta de fundamentación por parte del juez de la instancia anterior para disponer la intervención de las líneas telefónicas…No es así; los dichos testimoniales expresados en la audiencia de debate por el Inspector Chebriau y las afirmaciones efectuadas durante el sumario a fs. 248 y 1253 por el Oficial Larroca, ambos abocados a las tareas de observación y procedimiento de inteligencia de las mismas, permiten afirmar sin la menor duda las sospechas fundadas que habilitaban la interceptación telefónica a que hiciera mención, lo que recepta el auto del señor juez a quo dándole fundamento al mismo.”

Otra vez el absurdo.-
Analicemos: en primer lugar, de los dos preventores, el único que prestó declaración en el debate fue el Inspector Chebriau.
Si va a hacerse alusión a los dichos de éste, de los cuales presuntamente surgiría la fundamentación de la orden de intervención telefónica, debió haberse –mínimamente- especificado cuáles habrían sido esos dichos, con virtualidad para justificar aquella orden, lo que no se hizo.-
Segundo: en verdad, y por el contrario, el Inspector Chebriau reconoció en la audiencia de debate que lo único que hizo antes de aquella orden fue tan sólo certificar el domicilio y la existencia del vehículo, pero que no hizo ningún seguimiento ni ninguna otra diligencia. Por lo que no existió ninguna evidencia de actividad ilícita antes de procederse a ordenar la intervención telefónica.-
Dejamos ofrecido desde ya su testimonio, por cuanto pondrá en evidencia la arbitrariedad extrema con que se ha valorado la prueba, lo que descalifica asimismo la sentencia como acto jurisdiccional válido.-
En tercer lugar: se citan dos testimonios incorporados por lectura prestados por el Oficial Barroca.
Remitimos a su íntegra lectura, por cuanto ambos sólo refieren a circunstancias de los allanamientos practicados el día 12 de agosto de 2004, cuando lo que estaba en cuestión era si al ordenarse la intervención telefónica el 7 de abril de 2004 (fs. 21/4) había o no mérito para ello.-
La cita desnuda de las fojas de dichos testimonios, sin explicar por qué se citan dichas constancias, podría llevar a confundir respecto a quién le asiste la razón en esta cuestión. Alcanza con apenas una ojeada sobre dichas constancias para comprobar que es a esta parte a quien asiste la razón, y que la justificación que ahora pretende el tribunal de juicio es un verdadero absurdo jurisdiccional.-
Lo que hasta –inclusive- nos ahorra de entrar al análisis de la fundamentación de sus prórrogas, pese a que en los alegatos lo hicimos exhaustivamente, desoyéndose todo el resultado de nuestros estudios y serios análisis del proceso.-
Habiéndose violado de tal suerte el art. 236 del CPPN y su doctrina, solicito se declare la nulidad del auto de fs. 21/4 y de todas sus prórrogas, como asimismo, por no existir otro cauce de investigación independiente, se declare la nulidad de todo lo actuado en su consecuencia.-

4to.) Violación al principio de congruencia entre la acusación, la defensa y el fallo, en relación a la conducta por la que fuera requerida la elevación a juicio (almacenamiento) y por la que finalmente resultara condenado (transporte) el Sr. Antonio Gregorio Vázquez.-

En primer lugar debe advertirse que las actas de declaración indagatoria obrantes a fs. 358/9 y 360 y vta. no describieron el hecho supuestamente intimado, limitándose a citar el art. 5to. inc. c de la ley 23.737, con lo que ya desde un inicio se violó el deber legal de cumplir con una correcta intimación del hecho que describiera el mismo en sus circunstancias de tiempo lugar y modo.-
Luego el requerimiento fiscal de elevación a juicio, obrante a fs. 1285/1294, se limitó a describir el hecho como acaecido el día 12 de agosto de 2004, consistente en el almacenamiento de 12.342 gramos de marihuana en el domicilio sito en calles Vigo y Calingasta de la ciudad de William Morris, domicilio en el que residía el Sr. Carlos Alberto Vázquez, imputándose el hecho bajo la calificación legal de almacenamiento, por igual, a ambos hermanos: el citado Carlos Alberto Vázquez, y su hermano Antonio Gregorio Vázquez, pese a que surge de la causa que ése no era el domicilio de este último.-
El ofrecimiento de prueba de esta defensa se construyó en función de dicha hipótesis fáctica, consistente –insistimos- en el nudo almacenamiento del material estupefaciente incautado.-
No obstante ello, y sin haberse ampliado la acusación en momento alguno durante el transcurso del debate oral, el Sr. Fiscal de Juicio formuló las conclusiones de su alegato, modificando el hecho atribuído al Sr. Antonio Vázquez, mutándolo en esta ocasión por el delito de transporte de estupefacientes.-
El tribunal de juicio condenó finalmente a Antonio Vázquez en orden al delito de transporte de estupefacientes, afirmando que tal hecho habría tenido lugar el mismo día 12 de agosto de 2004 en que se efectivizó el allanamiento en la casa de su hermano Carlos, en donde se hallara el material en cuestión.-
Sin lugar a dudas que no se trata tan sólo de la modificación del nomen iuris o título condenatorio, sino de los extremos fácticos de la imputación delictiva, la que resulta absolutamente diversa en uno u otro caso.-
De hecho, tampoco la sentencia se encarga de describir desde dónde se habría efectivizado el tal transporte, limitando la descripción sólo al lugar de destino, el cual habría sido –según surge de la sentencia bajo censura- el domicilio de calles Vigo y Calingasta de William Morris, donde residía el imputado Carlos Vázquez.-
Tal como se advertirá, la variación fáctica resulta sustancial, y no se ha comprendido suficientemente que es diversa la hipótesis de hecho que atrapa cada una de las distintas conductas previstas alternativamente en el tipo penal del art. 5to. inc. c de la ley 23.737.-
Así como no es lo mismo la conducta de falsificar moneda, que la de ponerla en circulación, o expenderla, previstas todas ellas en el art. 282 del elenco penal, tampoco es lo mismo imputar el delito de transporte que el de llevar a cabo un acto de comercio, malgrado ambos se encuentren previstos en la misma norma.-
Tampoco se trata de la misma hipótesis fáctica la atribución de una lesión que haya producido una enfermedad mental, a la de una lesión que hubiere producido la capacidad de engendrar o concebir, y sin embargo ambos supuestos están previstos en el art. 91 del cartabón penal
No todo da lo mismo.-
No en el proceso penal, donde rige el principio de legalidad, del que deriva el mandato de determinación, el de lex stricta, y donde para garantizar el derecho de defensa en juicio y el principio de contradicción, se debe garantizar al imputado el conocimiento del hecho que se le atribuye, para poder ejercer así una adecuada defensa en juicio.-
Se ha violado sin lugar a dudas el principio de correlación entre acusación, defensa y fallo, lo que genera la absoluta nulidad de la sentencia recaída respecto del Sr. Antonio Gregorio Vázquez.-
En capítulos posteriores, y a fin de no perder el hilo de la expresión de los agravios, se citará doctrina y jurisprudencia en que sustentamos nuestro planteo.-

5to.) Del absurdo de la conclusión, puesto que el día en que se atribuye haber efectuado el transporte, el imputado A.G.V. se hallaba internado en un nosocomio –donde resultó detenido-, y ésto era así desde hacía cinco días antes, conforme surge de HHCC volcada en acta de detención.-

Se describe el hecho atribuído a Antonio Gregorio Vázquez en los siguientes términos:
“IV.-
“1.- Se encuentra debidamente acreditado en autos que Antonio Gregorio Vázquez, el día 12 de agosto del año 2004 transportó hasta el domicilio de la calle Vigo y Calingasta de la localidad de William Morris, partido de Hurlingham, provincia de Buenos Aires, 12.342 gramos de marihuana, utilizando para ello una camioneta modelo Pickup F 100 dominio VAQ 296.”
Esta conclusión constituye un absurdo judicial al que arbitrariamente ha arribado el Tribunal Oral, por cuanto de la propia acta de detención del Sr. Antonio Vázquez surge la prueba inequívoca de que el día 12 de agosto de 2004 -en que se concluye que el nombrado habría efectuado el transporte de la droga-, el mismo se hallaba internado en el Hospital Militar de Campo de Mayo, habiendo certificado la prevención policial al momento de detenerlo en el lugar, que el Sr. Antonio Vázquez se hallaba internado allí –de manera ininterrumpida- desde el día siete de agosto (7/08/04), ésto es, no pudo jamás haber transportado el estupefaciente no sólo el día 12 de agosto –tal como viene condenado-: tampoco el 11, tampoco el 10, ni el 9, ni el 8, ni el 7 de agosto. Son seis días por lo menos, hacia atrás, en que la propia instrucción policial certificó la coartada del Sr. Vázquez, de no haber podido ser él –de ninguna manera- quien llevara a cabo la conducta por la que absurdamente se lo condenara en la sentencia bajo censura.-
En efecto, surge del acta de procedimiento y detención obrante a fs. 223/5:
“En la localidad de Bella Vista, a los doce días del mes de agosto de 2004, siendo las ocho horas y treinta minutos, con el objeto de proceder …como así también proceder a la detención de Antonio o Antonio Vázquez, quien sería titular del DNI 11.000.959, y acorde a la misma, se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraría internado en el Hospital Militar dentro del Complejo de Campo de Mayo, que es así que nos presentamos en dicho nosocomio, lográndose certificar mediante la Sala de Guardia que el mentado Antonio Vázquez se encuentra internado en el lugar, más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico desde el día 7/8 cte. con el diagnóstico de colecistitis aguda, motivo por el que se explica los motivos de nuestra presencia en el lugar, permitiendo la guardia del hospital que se lleve a cabo dicha diligencia…Es así que nos presentamos en el área quirúrgica, más precisamente en la habitación 116, lugar donde se observa que se encuentra un sujeto del sexo masculino a quien… se procede a identificar como Antonio Gregorio Vázquez.”

6to.) Sobre la errónea calificación del hecho como almacenamiento en relación al imputado C.A.V., inobservándose la aplicación de la figura de la facilitación de lugar con un argumento cuantitativo inadmisible.-

El imputado Carlos Alberto Vázquez confesó a fs. 392/3 haber recibido el material estupefaciente en su domicilio, llevándolo hasta allí su entonces concuñado, el Sr. Gustavo Javier Aguirre, quien le solicitó como favor que le guardara por unos días la totalidad del estupefaciente secuestrado, diciéndole que en su propia casa no lo podía tener.-
Así, al pto. III.2.c. se valora la confesión del Sr. Carlos Alberto Vázquez, pero dividiéndosela sin justificación válida alguna para ello, puesto que el nombrado confesó la comisión del delito de facilitación de lugar, y no la de almacenamiento de estupefacientes.-

El abonado del Sr. Gustavo Javier Aguirre ya se hallaba intervenido también, desde antes no sólo de estos dichos, sino de los allanamientos y detenciones, habiéndose allanado inclusive el domicilio de aquél, sito en calle Urquiza 3178 de San Miguel.-
La sentencia pretende negar que hubiere sido el nombrado Gustavo Aguirre quien solicitara al imputado C.A.V. la facilitación del lugar, calificando a aquél como “un extraño”, lo que quedó acreditado a lo largo del proceso que no era así. En todos los informes policiales que el Tribunal no se ahorrado en incorporar por lectura, se aclara que la esposa de Gustavo Aguirre era (es) la Sra. Paula Andrea Mesa, y que su hermana, la Srta. Griselda Elizabeth Mesa, era la pareja de Carlos Vázquez al momento de llevarse a cabo la investigación.-
El Sr. Gustavo Javier Aguirre, de hecho, quedó prófugo ya de antes de ser nombrado por el imputado Carlos Vázquez, por lo que existía mérito conforme a la propia investigación, para abonar los dichos de mi defendido.-
Hasta en la misma resolución donde se ordenaran los allanamientos y detenciones, surgen citadas a fs. 170 vta. y 171, dos conversaciones captadas del abonado telefónico de Gustavo Aguirre, que resultan por demás evidentes:

Cas. 4 del 19/6/04 Lado “A”
Dos femeninas, una identificada como Paula, donde dice “mirá que voy para allá, porque Gustavo quiere que le guardes algo…”

Cas. 35 del 20/7/04 Lado “A”:
Gustavo y Griselda, el primero le pregunta si está todo bien en la casa, agregando “si vio el helicóptero parado arriba de la casa…que se preocupó…que está a la vuelta mirando, que si estaba todo mal no se arrimaba…”

Pero luego –además- concluye la sentencia en que de ninguna manera pudo haberse tratado de la comisión del delito de facilitación de lugar, previsto en el art. 10 de la ley 23.737, en función de la cantidad y volumen de la droga, criterio que resulta un absurdo tal que, hasta resulta complicado decidir desde dónde abordar la crítica de semejante razonamiento.-
Así, en el pto. IV.2.d., cuarto párrafo, se lee:
“Es precisamente la cantidad secuestrada lo que impide aceptar la pretensión de la defensa de ubicar la conducta de su pupilo en una simple facilitación, conforme lo establece y reprime el art. 10 de la ley 23.737, toda vez que el volumen de la sustancia prohibida incautada elimina fácticamente que el accionar de Carlos Alberto Vázquez se haya limitado a una mera facilitación para el tráfico de drogas.”
Esto de que “el volumen elimine fácticamente” la concurrencia del delito de facilitación de lugar previsto en el art. 10 de la Ley 23.737, es todo una rareza interpretativa que no encuentra apoyo ni en la letra de la ley, ni en doctrina alguna, ni mucho menos –hasta este decisorio- en la jurisprudencia.-
El tipo penal, todo cuanto describe, es la conducta de aquel que facilitare, aunque sea a título gratuito, un lugar o elementos, para que lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores…
La concurrencia de la norma no está limitada por un máximo de cantidad o volumen de material estupefaciente, tal como pretende el decisorio en crisis. No hay algo semejante al elemento típico “escasa cantidad” previsto en el art. 14 párr. 2do. del Cód. Penal.-
De suerte tal que se denuncia la inobservancia de la ley penal sustantiva, concretamente, del art. 10 de la Ley 23.737, tipo penal que a todas luces resultaba el aplicable en la especie, y que el Tribunal de juicio ha optado por desechar con fundamentos más que aparentes: decididamente, absurdos.-
Subsidiariamente entonces, respecto del imputado Carlos Alberto Vázquez, habrá de modificarse el encuadre legal en que se ha subsumido su conducta, por resultar el aplicable el delito de facilitación de lugar, previsto y reprimido por el art. 10 de la Ley 23737, solicitando en tal caso se aplique su mínimo legal –tres años- por no concurrir circunstancias agravantes, y en cambio sí atenuantes, como lo son su falta de antecedentes y su buen informe socio ambiental agregado a fs. 1473.-

7mo.) Sobre las recurrentes omisiones de motivación en elementos objetivos. Arbitrariedad de la sentencia.-
Finalmente, valga como crítica genérica a todo el discurso de la sentencia, que en ella todo lo que se afirma no se sabe de dónde surgiría. Que cuando se dice que hubo contradicciones, no se enuncian en qué consistirían dichas contradicciones. Que cuando se desechan las afirmaciones de un testigo, se dice que para el tribunal no resultaron creíbles, pero no se explica por qué, con qué elementos objetivos entraría en contradicción lo afirmado por el testigo. Se afirma que existiría un compartimento oculto en un camión secuestrado en otras actuaciones –contravencionales- en Mendoza, lo que no es cierto ni surge de ninguna constancia, pero además se afirma ligeramente que aunque quedó acreditado que al momento de secuestrarse ese camión (efectivamente) lo que bajaron del mismo eran menajes de mudanza (muebles usados), se afirma que eso “en nada cambia que estuviese preparado para el transporte de droga”, lo que vuelve a configurar otro absurdo más, que no se encargan de justificar de dónde surgiría acreditado.
Y es que, el sistema de sana crítica racional, o de libres convicciones, no equivale al de íntimas convicciones, tal como en esta “sentencia” pretende concluírse.
Hasta la palabra “concluírse” resulta inapropiada en la especie, cuando una “conclusión” supone la existencia de premisas de las que parte. Aquí el estilo es de afirmación libre (libérrima), sin justificar por qué se dice lo que se dice, lo que resulta verdaderamente inadmisible.-
También nos hace preguntar si acaso estuvimos en distintos juicios, afirmaciones como la de que los testigos Ricardo Barreto y Marcelo Rubén Monzón habrían desmentido los episodios de robos en el colectivo en la época en que Antonio Vázquez lo dejaba estacionado en la puerta de su domicilio, tanto de las herramientas que allí tenía como de la caja de cambio del vehículo.-
En verdad, estos episodios no tuvieron otra virtualidad más que la de decidir al Sr. Antonio Vázquez a dejar su vehículo -de allí en más- guardado en el patio de la casa de su hermano Carlos.-
Los testigos coincidieron en esto. Y solicitamos eventualmente –de no hacerse lugar a los planteos nulificantes- se les reciba declaración sobre el punto. Pero no obstante ello, pretender extraer de este detalle (tanto fuere de una u otra manera) algún pretenso sustento para el veredicto condenatorio, pone en evidencia que no se tienen fundamentos serios para una condena. Máxime cuando al mismo tiempo lo que afirma en relación al supuesto transporte es que el mismo habría sido cometido con una camioneta Ford F-100, y no con el mentado colectivo, de modo tal que aquella cuestión resulta aun más irrelevante a los fines de fundar un veredicto condenatorio.-
De igual modo, para afirmar que Antonio Vázquez sería quien habría llevado el material estupefaciente hasta la casa de su hermano, se afirma al tercer párrafo del pto. IV.2.d.:
“Pero es de toda lógica que una cantidad de droga como la secuestrada en poder de Carlos Alberto Vázquez solamente podía ser entregada por alguien de suma confianza, como su hermano Antonio Gregorio Vázquez, y no por un tercero.”
Que sea éste el tipo de fundamento que se esgrime para condenar a Antonio Vázquez por transporte, insistimos otra vez, pone en evidencia que la construcción de la hipótesis del transporte supuestamente llevado a cabo por Antonio Vázquez hasta el domicilio de su hermano, es un artificio infundado y no, como debería serlo para poder dictar sentencia condenatoria a su respecto, una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.-
Errores, absurdos, falsedades, afirmaciones dogmáticas, conjeturas subjetivas. Ya resultaría censurable en un auto interlocutorio al inicio del proceso. Qué no ha de afirmarse cuando se trata del momento culminante del proceso, al que se debe arribar con certezas apodícticas debidamente fundadas. El decisorio bajo censura, definitivamente, resulta tan arbitrario que ha de ser descalificado como acto jurisdiccional válido, revocándose el mismo y resolviéndose absolver libremente al Sr. Antonio Gregorio Vázquez en orden al delito de transporte de estupefacientes por el que fuera condenado, y condenándose –subsidiariamente- al Sr. Carlos Alberto Vázquez como autor del delito de Facilitación de lugar previsto por el art. 10 de la Ley 23.737, imponiéndosele como sanción el mínimo legal de tres años, de ejecución condicional por tratarse de primera condena.-

III.- Desarrollo del planteo de nulidad de la sentencia por violación de las normas para la deliberación y ausencia de votos individuales por parte de cada uno de los magistrados votantes en la sentencia a casar y ausencia de la parte dispositiva.-

Tal como lo señaláramos al indicar sucintamente las cuestiones sometidas a la convocatoria, de acuerdo a lo preceptuado por el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053, las sentencias definitivas de los tribunales colegiados han de dictarse por deliberación y voto de los jueces que las suscriben, previo sorteo de estudio.-
Tal como se advierte de una somera lectura del decisorio, dicho requisito esencial ha sido absolutamente preterido por el Tribunal que juzgara oportunamente a los hermanos Vázquez.-
Así, no surge siquiera:

1.- Que de la deliberación previa el Tribunal haya resuelto plantear y votar las cuestiones a tratar;

2.- Como tampoco luce la emisión de voto alguno en contestación a las cuestiones que en la deliberación debieron de haberse fijado.-

3.- Como tampoco surge que los restantes magistrados adhieran al voto del vocal preopinante por compartir los fundamentos del voto y por ser también su razonada y sincera convicción.-

4.- Resulta evidente que de haberse planteado las cuestiones a resolver en la deliberación previa, no se hubieran verificado por parte de los tres jueces las mismas omisiones de tratamiento de las cuestiones esenciales, como lo son –mínimamente- la acreditación de los hechos por los que se condena a los imputados (en el requerimiento fiscal, un solo hecho -calificado como almacenamiento- para ambos, y ahora en sentencia, dos hechos diversos: almacenamiento para uno, y transporte para otro), y la autoría jurídicamente responsable endilgada a cada uno de ellos.-

5.- Tampoco la estructura del decisorio contiene expresión alguna relativa al resultado del veredicto y posterior resolución del planteo y voto de las cuestiones relativas a la sentencia.
Así, adviértase que no lucen expresiones tales como, verbigratia:
“…En virtud de lo resuelto precedentemente el Tribunal, por unanimidad, resuelve dictar VEREDICTO de carácter condenatorio con relación a los denominados hechos nº… Con lo cual finalizó el Acuerdo, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy fe.”
“SENTENCIA
“Autos, Vistos y Considerando:
“Dado el veredicto al cual se ha arribado, el Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes cuestiones:
“1ra.) ¿Cómo deben ser calificados los hechos?, etc.
De modo tal que,
- no se practicó el sorteo de ley,
- no se sabe en qué orden debía efectuarse la votación,
- no se dejó constancia de deliberación alguna,
- no se fijaron las cuestiones a decidir en dicha inexistente deliberación,
- no se emitieron votos sobre cada una de dichas cuestiones,
- no figura adhesión por compartir los fundamentos del vocal preopinante,
- no se sabe quién habrá sido en tal caso el vocal preopinante…
- intuímos que los otros dos vocales (que ignoramos en qué orden habrán votado), adhirieron, pero no sabemos si fue por compartir los mismos fundamentos, o por coincidir solamente en el sentido del decisorio;
- no se sabe si hubo entonces una coincidencia analítica, cuestión por cuestión, o tan sólo en el sentido final de la resolución.
- El decisorio semeja una resolución interlocutoria, por su falta de estructura en cuanto a:
1.- Cuestiones a decidir como resultado de la deliberación;
2.- Emisión de votos;
3.- Diferenciación entre el veredicto y la sentencia.-
4.- La estructura es de un voto único: ni siquiera se expresa si lo fue por unanimidad o por mayoría (ha de apelarse a una mera conjetura para colegir que lo fue por unanimidad, lo que no está expuesto de manera expresa), y ésto así, respecto de cada una de las cuestiones que han de fijarse en la deliberación previa:
-nulidades planteadas,
-materialidad delictiva, -
-participación de los imputados en el hecho,
-circunstancias eximentes,
-circunstancias atenuantes,
-circunstancias agravantes,
-calificación de los hechos,
-qué pena corresponde imponer,
-qué pronunciamiento corresponde dictar;

Voto unipersonal en el que no se distinguen las diversas cuestiones a decidir, y que concluye con lo que sería un veredicto, omitiéndose inclusive la parte resolutiva, a la que, como una novia esquiva, hay que pasar a buscarla por otro lado, pues al menos en la sentencia, no está.-

El decisorio bajo examen no es sino un único voto con redacción impersonal, como si éste en realidad hubiese sido dictado por un Juez en lo Correccional (tribunal no colegiado) o a la manera de un auto interlocutorio, pero no responde a ninguna de las exigencias impuestas para el dictado de una sentencia por un Tribunal Oral en lo Criminal.-

Y es que, si el arribo a la decisión final fue acaso el producto de votos unánimes, ésto no resulta una cuestión que deba entenderse o interpretarse, sino que correspondía a los magistrados dejarla debidamente plasmada en la misma.
-
Ninguno de dichos requisitos esenciales se verifican en la sentencia que aquí censuramos.-
El acto sentencial debe ser descalificado como tal dada su grave irregularidad intrínseca.
Para que la sentencia sea válida deben concurrir votos individuales válidos y mayoría de opiniones sobre cada una de las cuestiones esenciales a decidir. (conf. De la Rua, Fernando, "El recurso de casación", p. 379).
Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de Tucumán in re "Paredes, Juan C. y otros s/Robo, sentencia del 4/7/1994", e in re “Brito, Reinaldo A. v. Iriarte, Enrique y ot., sentencia del 19/4/1995”, al celebrar el acuerdo -que Podetti conceptualiza como la reunión de los jueces que integran un tribunal colegiado para discutir el caso que han de resolver- ("Tratado de los Recursos", p. 197)- debieron fijar todas las cuestiones a resolver y el orden de votación.
Es en el acuerdo donde en definitiva se establecen las cuestiones a resolver y el orden individual de votación, y la decisión debe ser fruto de la deliberación entre los vocales.
Conforme a lo expuesto, la resolución padece de vicios graves e insubsanables, habiendo inobservado en su construcción formas estructurales esenciales del procedimiento sentencial, cual es la correcta conformación del acuerdo, la votación de sus integrantes en todas las cuestiones, la emisión de votos válidos y la coincidencia sustancial de opiniones, por lo que debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido (art. 26 del Decreto Ley 1285/58 y art. 18 de la CN).-
Toda sentencia constituye una unidad lógico - jurídica, cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos. No es, pues, sólo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos dependen también de las motivaciones que sirven de base a la decisión.
(Corte Sup., 1986 - Industrias Metalúrgicas Pescarmona v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado.). Fallos 308:139.
(Corte Sup., 27/06/1989 - Laconi, Oscar Hugo v. Estado Nacional.).
De tal suerte, al haberse quebrantado las formas esenciales prescriptas bajo pena o sanción de nulidad, la resolución (que no es técnicamente una sentencia) deberá ser declarada nula por los vicios in iudicando denunciados en relación a las formas esenciales que gobiernan su estructura, los que la descalifican como acto jurisdiccional válido.-
Ello así, a fin de garantizar debidamente el acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener un pronunciamiento jurisdiccional válido sobre las cuestiones sometidas a juzgamiento, dejando formulada asimismo reserva del caso federal, art. 14 ley 48 y art. 6 ley 4055.-

IV.- JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, Y DE LA CÁMARA FEDERAL DE SAN MARTÍN, SOBRE LA AUSENCIA DE REQUERIMIENTO FISCAL DE INSTRUCCIÓN.-

De reciente dictado, el fallo “Mamani, Juan de Dios y Chiesa, Alejandro Jorge Ernesto s/recurso de casación”, resuelto el 10 de agosto del corriente año 2007, por la Sala IIIª, entra de lleno en la cuestión sometida a esta convocatoria, para decidir precisamente el punto tal como lo solicitamos:

La Señora Juez Angela Ester Ledesma dijo:
“…En primer lugar, afirma que en las actuaciones se verifican las siguientes nulidades.
…b) Del requerimiento de elevación a juicio, por violación al principio de congruencia.
…Cuarto:
Adelanto que en la especie se verifica un curso irregular del trámite de la causa, por ausencia desde los orígenes y hasta muy avanzado el proceso, del representante de la vindicta pública, que impone que se declare la nulidad de todo lo actuado;
b) …la irregularidad detectada –debido a la trascendencia que posee, por verse afectados variados principios de orden superior- amerita su tratamiento preliminar.
La primera aparición del Sr. Fiscal en las actuaciones se constata … donde simplemente se notifica.
c) …se advierte claramente la ausencia del órgano acusador en numerosos actos esenciales de la causa –no sólo en lo atinente al requerimiento de instrucción (art. 188 del C.P.P.N.), sino también en el impulso y contralor constante de la sustanciación del proceso-, cuya directa intervención se impone indefectiblemente en cualquier estado de derecho.
Aceptar que se puede investigar de oficio “signifca prescindir de una interpretación armónica de los preceptos del Código, coherente con el sistema y, sobre todo, con el principio acusatorio”, en tanto que “se ha eliminado una de las formas más odiosas del sistema inquisitivo, consistente en la posibilidad de avocamiento –iniciación de oficio- sin necesidad de que el juez sea requerido por otra persona u órgano” (D’Albora, Francisco J.; Código Procesal Penal de la Nación Anotado. Comentado. Concordado; Tomo I, 7ª. Edición, Ed. Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005, con cita de la CSJN Fallos 308:1118, pág. 337).
Cabe recordar que “el marco regulatorio previsto a partir del art. 180 del rito y muy especialmente el art. 188 del digesto, le imponen al representante del Ministerio Público Fiscal la formulación del pertinente requerimiento de instrucción. Dentro del diseño del sistema judicial instituido por nuestro código que garantiza los principios ‘ne procedat iudex ex officio’ y ‘nemo iudex sine actore’, ante la noticia de un evento criminoso perseguible de oficio…deberá la fiscalía formular requerimiento con invocación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación de los datos individuales que posea del o de los imputados, una relación circunstanciada del hecho y la proposición de diligencias pertinentes. El incumplimiento de lo prescripto por los arts. 180, 188 y 195 del C.P.P.N. aparece afectando los principios constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 y sus correlativos de los pactos internacionales previstos en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). De la citada normativa surge el imperativo constitucional de que los jueces no pueden iniciar los procesos penales de oficio –sino que es necesaria la previa excitación por un órgano ajeno a aquellos, misión que corresponde al Ministerio Público por un mandato superior (art. 120 de la C.N.)…” (C.N.C.P., Sala III, causa nro. 1601, “Campano, Eduardo s/rec. de casación”, rta. 28/12/98, reg. Nro. 595/98).-
Entiendo además que, la falta de intervención del acusador penal público no se encuentra saneada, en este caso, por el hecho que se haya formalizado requerimiento de elevación a juicio, ya que lo que se trata es de resguardar la prohibición de actuación oficiosa del órgano jurisdiccional en la disposición de cualquier medida que pueda afectar los derechos individuales –privacidad e intimidad- (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 de la C.N.), sin impulso fiscal.-
En consecuencia, se advierte un vicio esencial en lo actuado, que por sí invalida las decisiones adoptadas por el magistrado instructor al omitir la intervención necesaria del Ministerio Público Fiscal (arts. 167 inc. 2do y 168 del C.P.P.N.), como presupuesto de las medidas coercitivas adoptadas, conforme la función que cumple. Este rol fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo Q. 162. XXXVIII. “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa nro. 4302, resuelta el 23/12/04.-
En el contexto repasado, se impone concluir que la causa ha transitado desde los albores, un camino de incuestionable ilegalidad, en contravención directa a los principios rectores de orden superior ya vistos, que amerita la anulación de todo lo actuado y la absolución de los nombrados Mamaní y Chiesa, en relación a los hechos ventilados en la causa (arts. 18, 19, 75 inc. 22, 116, 117 y 120 de la Constitución Nacional; 123, 167 inc. 2do., 172, 180, 188, 195 y 404 inc. 2do. del C.P.P.N.
Por todo ello, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa …II) Anular todo lo actuado en la causa desde los orígenes, incluyendo el decisorio impugnado.
Así lo voto.
El señor Juez Doctor W. Gustavo Michell dijo:
Que adhiere al voto de la doctora Angela E. Ledesma y, en consecuencia, expide el suyo en igual sentido.

(Causa nro. 5760 de la Sala IIIra. de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal “Mamani, Juan de Dios y Chiesa, Alejandro Jorge Ernesto s/recurso de casación”)

Asimismo, se citan los siguientes fallos sobre la misma materia:

El requerimiento de instrucción tiene por función primordial afirmar una hipótesis delictiva frente al juez de instrucción, invistiendo a éste del poder jurisdiccional para que pueda iniciar y seguir la causa, evitando que lo haga de oficio. Es el agente fiscal el que le dará vida a la denuncia formulada por un particular, en su condición de representante de la pretensión punitiva del Estado, y promoverá fundada y específicamente la instancia jurisdiccional. Se presenta, entonces, como única alternativa, declarar la nulidad del requerimiento fiscal que no describe acabadamente la conducta los imputados.-

Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia.-
Registro nº 4479.4.
Jurevich, Carlos Alberto s/recurso de queja.
29/11/02
Sala IV


De la conjunción disyuntiva “o” utilizada por el legislador en el art. 195 debe entenderse que la instrucción será iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información policial de manera que su letra se plasmen las dos posibles alternativas.-
Tragant, Casanovas, Riggi.
Causa nº 58
Veisaga, José Recurso de Casación
10/03/94

Sumario: Promovida la acción penal de oficio, una vez decidida por el Juez competente su directa intervención en la investigación del hecho denunciado, debe el agente fiscal requerir la instrucción obligatoriamente con ajuste a lo previsto en el art. 188 del ritual, que lo enfatiza y es consecuencia del principio “ne procedat iudex officio”. Este estímulo para la iniciación de la instrucción –art. 194 íb.- es imperativo del sistema acusatorio (salvo los supuestos de excepción expresamente previstos por la ley) y guarda relación con lo establecido en el art. 69 del C.P.P.N.; constituyendo uno de los modos alternativos inmediatos de dar inicio al proceso. (Voto de la Dra. Berraz de Vidal, adhieren los Dres. Hornos y Riggi).-
Registro nº 5283.4.
Juratorio, Ismael Roberto s/Recurso de Casación
30/10/03
causa nº 3833

El hecho en virtud del cual el Agente Fiscal promueve la acción penal importa una limitación objetiva del Juez en el curso de la investigación, pues de extender su gestión instructoria a otros supuestos, estaría lesionando el principio de no oficiosidad jurisdiccional del procedimiento, lo que no importa cercenar el fin rector de descubrimiento de la verdad real, sino que conlleva la necesidad de una nueva requisitoria respecto de los nuevos hechos que surgieren del avance de la pesquisa.

Rudi – Mansur – Prack
Incidente de nulidad promovido por el Dr. Libarona
Causa nº 2315
CFSM
Sala II – Sec. Pen. nº 2 – Reg. nº 2134 (int).-


Sumario: En caso de denuncia ante la autoridad policial –art. 182 del ordenamiento adjetivo-, el requerimiento fiscal de instrucción es necesario, puesto que la jurisdicción penal no se ejerce de oficio, sino que es una actividad provocada. (Voto de la Dra. Berraz de Vidal en mayoria.-
Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia.-
Registro nº 831.4
“Osco Hilachoque, José Marcos s/recurso de casación”.
19/05/97
causa nº 526
CNCP. Sala IV

Sumario: Con la sanción de la ley 23.984, existen solo dos modos posibles de provocar el avocamiento del juez de instrucción en forma directa; ellos son, por un lado, la requisitoria fiscal de instrucción (art. 188 C.P.P.) y, por otro, la actividad o información dirigida al juez inmediatamente después de iniciar la prevención (art. 186 C.P.P.) y la elevación posterior de las actuaciones sumariales al mismo (Voto del Dr. Mitchell)
Magistrados: Mitchell, Fégoli, David.
Registro 923
“Rodríguez, Leonardo A. s/Recurso de casación”.
19/04/96
causa nº 694
CNCP Sala II


Sumario: La jurisdicción no puede ser ejercida por propia iniciativa del tribunal. Sino que previamente debe ser excitada, y el poder de impulsión inicial corresponde al Ministerio Público o a la autoridad policial. Voto del Dr. Mitchell
Magistrados: Mitchell, Fégoli, David.
Registro 923
“Rodríguez, Leonardo A. s/Recurso de casación”.
19/04/96
causa nº 694
CNCP Sala II

Interlocutorio Sala II Secret. 4. Causa nº 1304 (527/99)- “Costa, G.R. y otros”. Juzg. Federal de Campana-Secret. Penal.

“…Al cuestionar el procesamiento de sus defendidos, el mismo letrado mostró su preocupación por la nebulosa procesal que aún hoy subsiste respecto de los hechos investigados y puso de resalto que el propio requerimiento fiscal exhibe al respecto “intolerables ambigüedades y falta de especificidad en torno al suceso que motiva la excitación de la jurisdicción”. A punto tal de poner de manifiesto que el fiscal admite que se habrá de “ir precisando el objeto procesal con el avance de la investigación”
Por otra parte, cierto es que el requerimiento fiscal de instrucción en función de lo normado por el art. 180 del C.P.P. deja mucho que desear. Primero, por su propósito de seguir precisando el objeto procesal a medida que avance su investigación, a pesar de que (según se ha visto en el incidente de conexidad acollarado), la causa nº 1095 lleva mucho tiempo sin definir su materialidad jurídica…”
Tales falencias ponen en evidencia, además, que el auto de procesamiento es incongruente porque fue dictado con un contenido imputativo que exhorbita los términos del limitado requerimiento…-

Dres. Mansur – Crack - Rudi . Reg. 1175/99, Fecha 10/6/99

V.- VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE LA ACUSACIÓN, LA DEFENSA Y EL FALLO. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.-

En efecto, habiéndose formulado el requerimiento fiscal de elevación a juicio en orden al delito de almacenamiento de estupefacientes, y condenárselo luego en orden al delito de transporte de los mismos, se ha vulnerado el principio de correlación entre la acusación y el fallo, en tanto se privó al imputado de defenderse en relación a un hecho sustancialmente diverso.-
Esta situación ha generado una grave afectación al derecho de defensa del imputado atento a que no ha conocido desde un principio las circunstancias puntuales de la imputación.
Sobre el particular, Maier sostiene que "Nadie puede defenderse de algo que no conoce. Es por ello que el próximo paso, a fin de garantizar el derecho del imputado a ser oído, consiste en ponerlo en conocimiento de la imputación correctamente deducida; darle a conocer al imputado aquello que se le atribuye se conoce técnicamente con el nombre de intimación..."; y que "De la misma manera que la falta de una imputación precisa y circunstanciada, la falta de intimación o la inobservancia en ella de las reglas" establecidas "conduce a la privación del derecho a ser oído y con ello de la facultad de influir eficientemente por esa vía, en la decisión respectiva; por ello, también la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, siempre que perjudique al imputado; se lesiona ...el derecho constitucional a la defensa, del cual el derecho a ser oído, para influir en la decisión, constituye parte integrante." (Maier, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal", t. I, 2ª ed., Ed. del Puerto SRL., 1996, Buenos Aires, ps. 559/562).
Así, a modo de ejemplo de las defensas de que se vio privado al no habérsele requerido la elevación a juicio en orden al ilícito por el que finalmente resultara condenado, adviértase que en los fundamentos se hace valer la existencia de un compartimiento oculto en un camión que se encuentra secuestrado en la ciudad de Mendoza, circunstancia ésta que, a más de resultar absolutamente falsa (tampoco el Tribunal se encarga de explicar de dónde a su juicio surgiría acreditada, puesto que –definiti-vamente- no lo está, y en tal sentido dejamos ofrecido como prueba se requiera la pericia mecánica al Juzgado Federal de Mendoza con intervención en el caso), resultaría relevante en función de una acusación por transporte de estupefacientes, más nunca en orden a la imputación del delito de almacenamiento, que fue respecto del cual esta defensa y el imputado ejercimos las defensas del caso.-
Por aplicación del principio de congruencia no se puede ampliar la base fáctica. Es sabido que la requisitoria de citación a juicio debe contener una correcta individualización objetiva y subjetiva ya que es la plataforma que suministra las bases del plenario oral. Ello es necesario a fin de concretar la pretensión punitiva y posibilitar el adecuado derecho de defensa del imputado, cuyo ejercicio se halla garantizado constitucionalmente (arts. 18 CN).
Es que la acusación es en principio inmutable, aunque este carácter es relativo ya que admite excepciones expresamente contempladas en la legislación procesal, siempre que no se afecte el derecho de defensa. Cabe invocar aquí la responsabilidad por los actos propios. Es sabido que el Ministerio Público Fiscal está regido por el principio de unidad, por lo que mal puede pretenderse ahora enmendar errores de subsunción legal cometidos en la etapa preparatoria, con afectación al derecho de defensa y al principio ne bis in idem.
Sentado como está que la Fiscalía amplió el sustrato fáctico del presente proceso, debemos señalar que un cambio brusco o sorpresivo del encuadre legal también resulta vedado por el ordenamiento jurídico.
Generalmente se ha admitido que por imperio del principio iura novit curia el órgano jurisdiccional pueda establecer una calificación diferente sin afectar el principio de congruencia puesto que la plataforma fáctica es la misma y el juez no se encuentra vinculado por la figura individualizada por el acusador, salvo que el nuevo encuadre implique un cambio tan repentino y de tal entidad que descoloque al imputado y su defensa. Al respecto señala Maier que el tribunal puede aplicar una calificación jurídica distinta porque lo que interesa es el acontecimiento histórico, pero que una variación brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa.

Al no concretar en el caso la pretensión punitiva el representante del Ministerio Público Fiscal, en orden al delito de almacenamiento por el que fuera requerida la elevación a juicio respecto del Sr. Antonio Gregorio Vázquez, se carece de acción para ejercer la jurisdicción válidamente en sentido condenatorio, tal cual ocurre con el desistimiento de acusar en el debate lo que lleva inevitablemente al órgano jurisdiccional a disponer la absolución, y no puede de manera alguna reemplazarse entonces la atribución por un hecho distinto, tal como lo es el delito de transporte por el que efectivamente se lo ha condenado, puesto que los extremos fácticos de la imputación delictiva, en tal caso, resultan diversos, provocando la indefensión del encartado.

La Cámara Nacional de Casación Penal tiene resuelto en punto al principio de correlación entre la acusación, defensa y sentencia:

Causa nº 7596 –Sala I- Pereyra, César Daniel s/recurso de casación.:

1) Que el Tribunal oral en lo Criminal 13 de esta ciudad, resolvió condenar a César Daniel Pereyra, por considerarlo autor materialmente responsable del delito de robo simple a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento con costas.
2) Que el recurrente fundó su recurso en el inciso 2do. del artículo 456 del código de rito.-
Señaló que en la sentencia puesta en crisis se ha violado el principio de congruencia entre la acusación, la defensa y el fallo.
En tal sentido, afirmó que durante el proceso, su asistido fue intimado concretamente del hecho descripto como en grado de conato. Según su criterio, esto surgiría del acta de indagatoria, del requerimiento de elevación a juicio y del alegado del representante del Ministerio Público Fiscal durante el juicio; por lo que concluyó que con la sentencia dictada se afectó el derecho de defensa en juicio “del imputado César Daniel Pereyra, como así también su defensa, jamás tuvieron oportunidad de defenderse en orden a un hecho consumado”.-
…Sometido el recurso de consideración del Tribunal, se plantearon las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es ajustada a derecho la resolución recurrida? Segunda: ¿Qué decisión corresponde adoptar?
Primera cuestión:
El Dr. Raúl R. Madueño dijo:
a.- En torno al principio de congruencia he señalado en la causa “Ensina, Pedro Norberto y otro s/ recurso de casación” (causa nº 7142, reg. Nº 9759, del 10/9/2006) que uno de los principios liminares que gobiernan la inviolabilidad de la defensa en juicio es aquel que conforme la correlación entre la acusación y la defensa (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, arts. XVIII y XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9. 9 inc. 3º; Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), art. 18).-
La incongruencia con valoración y repercusión constitucional queda evidenciada cuando se altera de modo decisivo los términos en que se ha quedado fijado el debate en infracción al principio de contradicción y al derecho de defensa.
En reiteradas oportunidades, he sostenido que la unidad esencial de objeto que debe haber entre la acusación y la sentencia tiene por finalidad que el encausado no sea condenado por un hecho desconocido para él. La mencionada correlación reclama que la situación de hecho descripta en el requerimiento sea esencialmente igual a la enunciada en la sentencia, aunque el juzgador modifique el tipo penal (conf. Sala II, causa nº 5067m “Coco, Jorge J. s/casación” reg. Nº 6893, del 8/9/2004; y sus citas).-
Si bien es cierto que debe verificarse a partir de los términos en que quedó sustanciada la acusación y el contenido de la sentencia, esta correlación no obedece a meras razones de simetría judicial, sino que debe haber identidad esencial respecto de la plataforma fáctica que se verificó en la imputación inicial, el requerimiento de elevación a juicio y la sentencia condenatoria, sin que sea indispensable que la calificación jurídica definitiva asignada deba ser la misma que la provisoriamente dada en el procesamiento y en el requerimiento fiscal.-
Independientemente de las pretensiones expuestas por los sujetos procesales es facultad de los magistrados que integran el tribunal de juicio precisar las figuras delictivas que juzgan con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley penal, sin otra limitación que la de ajustar su decisión a los hechos que constituyen la materia del proceso.-
De donde nada empece a que el tribunal de mérito considere y asigne en su veredicto a un hecho en concreto una calificación jurídica diferente a la que se venía ventilando en el proceso, en tanto que de no ser así la función jurisdiccional sufriría un menoscabo que no impone el derecho de defensa (conf. Sala II causas nº 978, “Giménez, Fernando y ot. s/rec. de casación”, reg. Nº 1304, del 26/2/97; nº 1159, “Boquete, Haydeé Elsa s/rec. de casación, reg. Nº 1612, del 11/9/97; nº 1406, “Vara Gutiérrez, Ciro s/rec. de casación”, reg. Nº 1998, del 22/5/98, nº 1985, “García, Ariel Gustavo s/rec. de casación”, reg. Nº 2515, del 30/4/99; nº 1964, Guillermet, Jorge y ot. s/rec. de casación”, reg. Nº 2569, del 24/5/99; y “Cocco, Jorge J. s/casación”, ya citada, entre muchas otras).-
En la misma dirección he mantenido que habiendo formulado acusación el representante de la vindicta pública, el tribunal de mérito tiene habilitada la jurisdicción y en consecuencia puede, sin cambiar los hechos, calificarlos de manera distinta (tal como por otra parte así lo dispone el artículo 401 del ordenamiento ritual) –cfr. Mi voto in re “Acosta, Orlando Daniel s/recurso de casación”, causa nº 5019, reg. Nº 6576, del 15/5/2004.-
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala II en la causa nº 3118 “Peralta, Daniel y ots. s/recurso de casación”, reg. 4170, del 6/6/2001; la Sala IV, en la causa nº 2081 “Guerra Zalazar, Enrique s/recurso de casación”, reg. Nº 2960.4, del 6/11/00; la Sala III, en la causa nº 3025 “García Ariel s/rec. de queja”, reg. 843/00.3, del 28/12/00; y causa nº 3994 “Olivera, Sergio Claudio s/recurso de casación” registro nº 467/02.3 del 3/9/02; y esta Sala I, en la causa nº 3800 “Alegre, Fabián Guillermo s/ recurso de casación”, registro nº 4798.1, del 21/12/01; entre otras.-
Tal criterio interpretativo, sigue la conocida línea jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto estableció que en atención a la particular naturaleza del proceso criminal la jurisdicción de los tribunales competentes no puede considerarse limitada por las respectivas pretensiones de las partes, sin perjuicio de la prohibición de la reformatio in pejus (C.S.J.N. Fallos:301:442, entre otros).
b) Advierte Maier que no afecta la garantía constitucional de defensa en juicio siempre que exista una correlación entre la acusación y la sentencia, es decir que la sentencia “solo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación que han sido intimadas al acusado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de se oído” (cfr. Julio B. J. Maier, “Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, 1996, Tomo I, pág. 568).-
En lo que concierne a supuestos de modificación de la adecuación típica, este autor indica que “la Corte Suprema Nacional en sus sentencias parece requerir como condición para casar el fallo no sólo la indicación puntual del elemento sorpresivo que se incluye en él, sino también las defensas concretas que se hubieran opuesto de no mediar la sorpresa y, en especial, los medios de prueba omitidos por esta circunstancia” (Conf.. Julio B. J. Maier, ya citado, pág. 569 y nota al pie nº 199); para concluir que “los errores de subsunción o puramente jurídicos en el encuadramiento del comportamiento atribuido no dañan la defensa ni limitan la decisión, mientras ésta se mantenga dentro de la acción u omisión descriptas y sus circunstancias, por más que sea recomendable, según advertimos, un aviso a la defensa sobre la posible variación del punto de vista jurídico que presidió la imputación”, y que es válida la sentencia que cambia la calificación legal sin que agregue una circunstancia (temporal, espacial o de modo) no contenida en la acusación (cfr. Op. cit. Págs. 576/577).-
Es que, como señala Vélez Mariconde, “…no es preciso que exijamos una identidad absoluta o matemática entre los términos de la correlación, hasta el extremo de que deba referirse a las menores modalidades de la conducta humana, las cuales han de excluirse siempre que sean indiferentes o no puedan acarrear limitaciones ilícitas a la defensa; vale decir, que la identidad de que se trata es naturalmente relativa: atañe a los elementos fácticos relevantes; a los que el defensor pudo no tener en cuenta porque no estaban comprendidos en la acusación (originaria o ampliada)” (Alfredo Vélez Mariconde, “Derecho Procesal Penal”, Córdoba, 1986, Tomo 2, págs. 238/239).-
Al referirse al tema a la luz de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Alejandro Carrió destaca que a partir del caso “Bazzino” (Fallos 242:234), el más alto tribunal resolvió que no se violaba el derecho de defensa en juicio en ese caso toda vez que “la querella se había iniciado por estafa, la calificación del delito es facultad del tribunal y los hechos por los cuales se condenaba eran los mismos que fueran materia de indagatoria”. Señaló también que, luego en el caso “Bonomo” (Fallos 245:80) se ratificó esta doctrina, al concluirse que “la acusación de la primera instancia y la expresión de agravios de segunda versaron sobre el mismo hecho, difiriendo sólo en la calificación legal de aquél, …no ha existido la alegada violación de la garantía de la defensa en juicio”; también resolvió en el caso “Asentí” (Fallos 302:791), siguiendo esta doctrina, que “la cuestión planteada excede los casos de cambios de calificación pues se trata del juzgamiento de un hecho sobre el cual la defensa no tuvo ocasión de hacerse oír” (cfr. Alejandro D. Carrió, “Garantías Constitucionales en el Proceso Penal”, Buenos Aires, 2000, págs. 143/5).-
En otra ocasión la Corte ha resuelto que “En orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellos mismos hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitación que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron materia de juicio. Lo que importa y decide es el cumplimiento de esta última exigencia: si ella ha sido satisfecha no hay violación de la defensa en juicio. En el caso del examen de las constancias de autos surge que se ha dado cumplimiento a dicho requisito, toda vez que el sustrato fáctico que fue motivo de la acusación fiscal –la imputación dirigida al acusado de haber intervenido quirúrgicamente a la víctima causándole la muerte- es el mismo que integra el pronunciamiento del a quo” “Fallos: 310:2094).
Asimismo in re: “Acuña, Carlos s/delitos de injurias y calumnias” (A.134.XXXI, del 10/12/96), se concluyó que “…la correlación entre el hecho que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia –correlación que es natural corolario del principio de congruencia- no se ha respetado en el caso. En efecto, esta Corte tiene decidido desde antiguo que si bien en orden a la justicia penal, el deber de los magistrados, cualesquiera que fuesen sus peticiones de la acusación y la defensa o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio (Fallos: 314:333)”.-
Y más recientemente mutatis mutandi “in re”: “Sircovich, Jorge Oscar y otros s/defraudación por desbaratamiento de derechos acordados” (S.XXXIX, del 31 de octubre de 2006).
c).- Lo decisivo es, entonces, que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusación, con posibilidad de que los acusados ejerciten sus defensas durante el debate.-
A luz de tales criterios y teniendo en cuenta lo prescripto en el artículo 401 del código de rito corresponde analizar las constancias de la causa con relación directa al tema que nos ocupa.-
Bien entendido que al respecto no pueden formularse reglas generales sino que habrá que analizarse caso por caso en particular, obedeciendo a sus circunstancias en especial cuando el artículo 381 del mismo cuerpo de leyes resuelve la situación en caso de advertirse durante el debate una falta de correlación esencial.
“Por otra parte, en el requerimiento de elevación a juicio se le imputó “…con la participación activa de una persona de sexo masculino aún no identificada, el día 23/09/05, siendo las 23.30 hs. aproximadamente, intentó sustraer…”
Luego en el debate, en la oportunidad prevista por el art. 393 del CPPN, el Sr. Fiscal General –Dr. Castro-, se remitió a la descripción del hecho conforme fuera realizada por el Fiscal a quo en su requisitoria de elevación a juicio, pero modificando la calificación por la de tentativa de robo simple…; y por su parte la defensa del imputado manifestó que “el alegato fiscal ha sido pormenorizado, comparte las argumentaciones esgrimidas por el Sr. Fiscal, adhiere a los mismos. (…) Comparte la calificación del hecho esgrimida por el Fiscal…” (cfr. Fs. 289/289vta.).-
Mientras que el Tribunal de grado tuvo por acreditado el hecho descripto ut supra, calificándolo en definitiva como robo simple consumado, en grado de coautoría.-
d) Desde mi personal perspectiva, y por las razones que se vienen señalando, he de concluír que –sin perjuicio de que a todo evento se puede compartir las conclusiones del a quo- se da un supuesto de afectación al principio de congruencia que debe mediar entre la imputación del hecho a lo largo del proceso y la sentencia.-
Ello así, toda vez que al decidir que el hecho imputado se había consumado, alteró la base fáctica descripta en la indagatoria de fs. 52/53 (“…habiendo intentado, mediante amedrentamiento con el uso de un arma, desapoderar a Osvaldo Omar Omodei de su vehículo Renault Clio…”); en el requerimiento de elevación a juicio (“intentó sustraer (…) el rodado marca Renault Clio”); y de la acusación formulada por el Fiscal General, durante su alegato, quien se remitió a la descripción del hecho realizada en el requerimiento de elevación a juicio.-
Es que, al considerar consumado el hecho, no procedió simplemente a dar una nueva calificación tal como autoriza el artículo 401 del código de rito, sino que alteró la imputación concreta sobre la que el imputado y sus letrados de confianza realizaron su defensa, afectándose las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso, previstas por el art. 18 de la C.N. y los arts. XVIII y XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 9, inc. 3ro. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-
En virtud de lo expuesto, considero que debe darse respuesta negativa a la primera cuestión.-
Los Dres. Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana Catucci dijeron:
Que adherían, por sus fundamentos, al voto del Dr. Madueño.-
Segunda Cuestión:
El Dr. Raúl Madueño dijo:
En atención a la forma en que fue resuelta la cuestión anterior, corresponderá hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa particular de César Daniel Pereyra a fs. 311/321, sin costas y deberá casarse parcialmente la sentencia de fs. 302/309; debiendo condenarse a César Daniel Pereyra, como coautor del delito de robo simple en grado de tentativa.-
Asimismo, dada la significación jurídica más benigna que se atribuyó al hecho, debe modificarse la pena impuesta al nombrado.-
Los Dres. Juan C. Rodríguez Basavilbaso y Liliana Catucci dijeron:
Que adherían, por sus fundamentos, al voto del Dr. Madueño.-
Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto; CASAR parcialmente la sentencia y en consecuencia, Condenar a César Daniel Pereyra a la pena de un año y seis meses de prisión por ser coautor penalmente responsable del delito de tentativa de robo simple
Fdo. Dr. Raúl Madueño, Liliana Catucci, Juan Basavilbaso. Ante mí: Javier Reyna de Allende

VI.-

LAS NORMAS INFRINGIDAS.-


Las normas inobservadas y violadas resultan ser:

- Art. 1 y Art. 18 de la Const. Nacional, en cuanto consagran el debido proceso legal y la plena vigencia del derecho de defensa, y art. 75 inc. 22 ibídem, en cuanto concede jerarquía constitucional a los textos de los tratados internacionales suscriptos por nuestro país.-
- violación a lo normado en el art. 404 incs. 2, 3 y 4 del CPPN y a lo preceptuado en el art. 26 del Dec. Ley 1285/58 ratif. por Ley 14.467 y sus modif. por Leyes 24.050 y 24.053;
- doctrina de los arts. 1, 180, 188, 195, art. 167 inc. 2do. del CPPN: violación a los principios ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore; nulidad absoluta por omisión de la debida intervención del Ministerio Público Fiscal; y principio de la prohibición de persecución penal múltiple;
- violación del art. 236 del CPPN y su doctrina;
- violación de la doctrina del art. 401 CPPN: principio de correlación entre la acusación y el fallo;
- violación al art. 393 del Cppn, en tanto el Ministerio Público Fiscal limitó la plataforma fáctica al encuadrar la acusación del hecho bajo juzgamiento como almacenamiento, resultando condenado el imputado A.G.V. por transporte;
- subsidiariamente, errónea aplicación de la figura del almacenamiento e inobservancia del art. 10 ley 23.737 respecto del imputado C.A.V..-
- violación al art. 398 párrafo segundo del CPPN, por absurdo en la apreciación de la prueba al condenarse a A.G.V. por transporte cometido el 12/08/04 siendo que consta por instrumento público que desde hacía cinco días que se hallaba internado en un nosocomio público.-
- violación al art. 398 ibídem respecto de todos los absurdos denunciados por errores y afirmaciones no justificadas en elementos objetivos de la causa.-

VII.- Reserva del caso federal.-

Las violaciones denunciadas suscitan cuestión federal bastante, en los términos del art. 14 de la Ley 48 y art. 6to. Ley 4055, dejando planteada la reserva del caso federal ante la eventualidad de no casarse la resolución impugnada.-

VIII.- Petitorio.-

Por todo lo expuesto, a V.V.E.E. solicitamos:
a) Tengan por interpuesto en legal tiempo y forma el presente recurso de casación;
b) Concedan el mismo por ante la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal;
c) Y, oportunamente, al momento de resolverse el remedio legal incoado, se case la sentencia, y haciéndose lugar a las nulidades planteadas, se revoque el fallo que condenara a los Sres. Carlos Alberto Vázquez y Antonio Gregorio Vázquez en orden a los delitos de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Almacenamiento respecto del primero y Transporte respecto del último nombrado, absolvién-dose a los imputados en orden a los ilícitos por los cuales fueran oportunamente condenados;
d) Subsidiariamente, y para el caso de no hacerse lugar a las nulidades planteadas, se absuelva libremente a Antonio Gregorio Vázquez, por no resultar autor jurídicamente responsable del delito de transporte de estupefacientes, hecho cometido el día 12 de agosto de 2004 mientras el nombrado se hallaba internado en un nosocomio público; y condenándose a Carlos Alberto Vázquez a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional, como autor jurídicamente responsable del delito de Facilitación de Lugar para la guarda de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 10 de la Ley 23737, modificándose de tal suerte la calificación legal impuesta;
d) Se tenga presente la reserva del caso federal oportunamente planteada.-
Dígnense V.V.E.E. proveer de conformidad y
Harán Justicia.-