INTERPONE RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.-
Excma. Cámara:
Raquel Pérez Iglesias, letrada, inscripta al T. 82, Fº 648 del C.P.A.C.F., con domicilio legal en calle Sarmiento nro. 3213, piso 5to. “A” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la Causa Nº 8729 del registro de la Sala IIIª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación, caratulada “Vázquez, Antonio Gregorio y otro s/ recurso de casación”, a V.V.E.E. respetuosamente dice:
I.-Objeto de esta presentación.-
Que en mi carácter de letrada defensora de los Sres. Antonio Gregorio y Carlos Alberto Vázquez, vengo por el presente en tiempo y forma, de acuerdo a los arts. 256 y 257 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, y Acordada 4 (C.S.J.N.), a interponer recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 14 y 15 de la ley 48, contra la resolución dictada en esta causa nº 8729 del registro de la Sala IIIª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 28 de mayo de 2008, que –por mayoría- resolviera:
1.- “…RECHAZAR PARCIALMENTE el recurso de casación deducido;
2.- “…HACER LUGAR PARCIALMENTE a la impugnación, sin costas”;
3.- “…ANULAR LA SENTENCIA dictada a fs. 1717/1718 y 1733/1737 vta.,
4.- “…APARTAR al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San Martín…del conocimiento de la causa y
5.- “…REMITIR las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esa jurisdicción para que se desinsacule el Tribunal Oral en lo Criminal Federal QUE HABRÁ DE LLEVAR A CABO UN NUEVO DEBATE EN LAS PRESENTES ACTUACIONES…”.-
De la parte dispositiva transcripta, se recurre aquí –por un lado- el rechazo parcial del recurso de casación interpuesto por esta defensa técnica a fs. 1742/1779 (en cuanto resuelve no hacer lugar a los agravios expuestos en los acápites II.2 y II.3 de aquella presentación recursiva, y respecto de los cuales recaería de otro modo cosa juzgada parcial), remedio legal que dedujéramos contra la sentencia post-plenaria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San Martín obrante a fs. 1717/1718 y 1733/1737 vta. que resolviera rechazar las nulidades planteadas, condenar a Carlos Alberto Vázquez a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos ($ 225) por considerarlo autor materialmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de Almacenamiento, previsto y reprimido por el artículo 5to. inciso “c” de la Ley 23.737, y condenar a Antonio Gregorio Vázquez a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y multa de trescientos pesos ($ 300), por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Transporte, previsto y reprimido por el art. 5to. inc. “c” de la Ley 23.737.-
Por otro lado, el presente recurso extraordinario se dirige asimismo contra lo resuelto por la Excma. Cámara de Casación en cuanto dispone que habrá de REENVIARSE la causa a otro Tribunal A EFECTOS DE CELEBRARSE UN NUEVO DEBATE ORAL, REEDITÁNDOSE EL JUICIO.-
II.- SUCINTA EXPOSICIÓN DE LA CUESTIÓN.-
Contra la sentencia (cuya parte dispositiva enunciáramos en el anterior acápite) dictada por el Tribunal Oral Federal en lo Criminal 5 de San Martín tras la celebración de un debate oral -que resultó válido en todas sus partes-, esta Defensa interpuso el recurso de casación que obra agregado a fs. 1742/1779, a resultas del cual la Sala IIIª de la CNCP dispuso rechazar parcialmente la impugnación, y -al mismo tiempo- hacer lugar parcialmente a la misma, anulando la sentencia examinada, y ordenando remitir las actuaciones para que un nuevo Tribunal Oral lleve a cabo un nuevo debate en las presentes actuaciones.-
Para disponer la anulación del fallo (iudicium rescindens) afirmó la arbitrariedad de la sentencia. Fundamentalmente, se advirtió -entre otros absurdos- que el imputado se encontraba internado en el Hospital Militar el día en que se le atribuye haber cometido el delito imputado, situación fehacientemente acreditada mediante el acta de procedimiento glosada a fs. 223/225 (incorporada por lectura) y de la que surge que el Sr. Antonio Vázquez fue detenido en dicho nosocomio el día 12/08/04, lugar en el que se encontraba internado sin solución de continuidad desde el día 7 del mismo mes y año, por lo que resulta imposible que el día 12 de agosto cometiera el injusto por el que resultó condenado.-
Siendo que –tal como se analizará- la Cámara de Casación se encontraba de tal suerte en perfectas condiciones gnoseológicas para asumir competencia positiva y dictar sentencia integradora compleja [1] (pese a lo cual –no obstante- declaró la nulidad de la sentencia y ordenó reeditar el debate a través de un nuevo juicio de reenvío, iudicium rescissorium o enjuiciamiento ex novo), se han violado no sólo los principios de preclusión y progresividad --en virtud de los cuales, habiéndose formulado válidamente la acusación fiscal tras la recepción de toda la prueba en el debate, nace en favor del imputado el derecho a que se defina su situación de una vez y para siempre mediante sentencia definitiva, sin retrogradar etapas válidamente cumplidas [2]--, sino que también se ha visto cercenado el derecho constitucional al doble conforme en cuanto garantiza el ejercicio del derecho fundamental del imputado a recurrir la sentencia ante un tribunal superior (art. 8 inc. h párr. 2º CADH. y art. 14 n. 5 PIDCyP.), cuyo alcance -en la especie- no ha concretado de tal suerte la máxima capacidad de rendimiento de las facultades revisoras del Tribunal de Casación, conforme a la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re “Casal” [3].
En este sentido, -y a modo de adelanto de nuestra ponencia- afirmamos que, si se han desdibujado las rígidas fronteras entre cuestiones de hecho y de derecho para ingresar al tratamiento del recurso de casación, también ha de aceptarse que las soluciones genéricas de asignación de competencia positiva y nega-
tiva que contienen los arts. 470 y 471 del CPPN, deben ceder y adecuarse a una correcta solución “caso por caso”, y cuando obran agregadas en la causa pruebas documentales que colocan al tribunal revisor en par conditio respecto del tribunal de juicio, en tanto importen la presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens [4], no procederá entonces que se reedite el debate oral en un juicio de reenvío, sino que deberá concluírse en el dictado de sentencia absolutoria, sin retrogradar instancias válidamente cumplidas, con respeto a los principios de progresividad y preclusión.-
Por otro lado, y paradójicamente, toda vez que al mismo tiempo la Casación rechazó parcialmente el recurso de casación deducido en relación a cuestiones esenciales que, de quedar firmes ya no podrían ser ventiladas en un nuevo juicio de reenvío –de llevarse éste a cabo-, al haberse extendido la nulidad al debate precedente resultaría entonces que tales cuestiones quedarían excluídas de su amplio examen en la instancia del juicio oral (cosa juzgada parcial), reduciéndose su conocimiento a la única instancia ya transitada del control casacional, en violación a la doctrina de los arts. 8.2.h. de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.P.- Al mismo tiempo, resulta evidente que para tal pretendido nuevo juicio, los imputados estarían colocados entonces en peor situación que al inicio del anterior anulado, en violación a los principios de la reformatio in peius.-
III.- SUPERIOR TRIBUNAL DE LA CAUSA - SENTENCIA DEFINITIVA – LAS CUESTIONES FEDERALES -
La resolución que aquí se impugna ha sido dictada por el superior
Tribunal de la causa; es definitiva en cuanto rechaza parcialmente el recurso, y asimismo, resulta equiparable a sentencia definitiva, en cuanto ordena reeditar un nuevo juicio.-
En efecto, la resolución de la Sala IIIª, en cuanto resolvió no hacer lugar parcialmente a la impugnación, puso fin a la cuestión debatida en forma tal que ésta no puede renovarse y no existe otro tribunal al que pueda ocurrirse, quedando sólo la vía aquí intentada en tanto emana de la Cámara Nacional de Casación Penal, que en el ámbito de la justicia federal, es el órgano “intermedio” en el que las partes deben intentar la reparación de los agravios que suscitan cuestión federal, a fin de que quede expedita la vía extraordinaria federal [5] .-
En cuanto ordena la reedición de un nuevo debate oral, resulta equiparable a definitiva, toda vez que la regulación establecida por el ordenamiento procesal vigente no impide la revisión de sentencias como la recurrida en las presentes actuaciones, si se tiene en cuenta que el art. 457 del Código Procesal Penal hace referencia al concepto de sentencia definitiva al igual que el art. 14 de la ley 48 y el art. 6 de la ley 4055, y que desde antaño la Corte ha desarrollado el criterio de sentencia equiparable a definitiva para aquellos pronunciamientos que, si bien no ponen fin al pleito, generan un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior que requiere una tutela inmediata.
Tal conclusión se deriva de la conocida jurisprudencia de la Corte según la cual corresponde hacer excepción a la doctrina según la cual no revisten la calidad de sentencia definitiva, las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso penal, en los supuestos en los que el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal [6].
Cabe afirmar que el pronunciamiento impugnado no atendió a que la garantía del debido proceso, que comprende el requisito de una debida motivación de la sentencia condenatoria que ponga fin al mismo, ha sido consagrada fundamentalmente en favor del acusado --lo que nuestro más Alto Tribunal ha afirmado a partir del principio general que establece que los preceptos adjetivos se presumen sancionados en salvaguardia de los derechos fundamentales de los justiciables contenidos en los mandatos de la Constitución Nacional [7]--, por lo que no es válido recurrir al argumento de la ausencia de debida motivación del veredicto condenatorio, para adoptar una decisión que importe someterlo nuevamente a juicio, con menoscabo de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta Corte [8], temperamento éste que lesiona el fundamento garantizador -como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el principio del non bis in idem" [9] .-
Sólo corresponde agregar que la circunstancia de que los imputados hayan sido condenados en el primer juicio en virtud de una sentencia desprovista de la debida motivación, no es óbice para la procedencia de la garantía, cuya protección -conforme también ha establecido la Corte- impide no sólo "...imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado" [10].-
Es por ello que debe habilitarse formalmente la vía del Art. 14 de la ley 48.-
IV.- INTRODUCCION Y MANTENIMIENTO CUESTION FEDERAL
Existe de tal suerte cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria en tanto, por un lado, y en relación a la violación de los principios de ne procedat iudex ex officio y de nemo iudex sine actore, se ha puesto en discusión la intervención constitucionalmente exigida del Ministerio Público Fiscal que establece el art. 120 de Constitución Nacional y su norma reglamentaria la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley federal Nº 24.946) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a la pretensión que esta defensa técnica sustentó en tales normas, afectando la defensa de los intereses que por mandato constitucional (art. 120 de la CN) el Ministerio Público Fiscal debe proteger. En cuanto al momento en que se presentó tal cuestión federal, cabe remitirse al escrito de interposición del recurso de casación.-
Por otro lado, y respecto de la cuestión federal que surgió en la propia sentencia de la Cámara de Casación en virtud de la orden de reenvío a nuevo juicio oral dispuesta a raíz de la anulación del fallo del Tribunal Oral, cabe afirmar que la Corte Suprema ha sostenido que el planteamiento oportuno del caso no tiene que exigirse al litigante cuando la cuestión nace con la sentencia que se recurre por carecer del debido fundamento (Fallos: 237: 292) y que no es tardía la cuestión federal no previsible en una oportunidad anterior (Fallos: 299: 17).
Sin perjuicio de lo expuesto, si se entendiera que no puede invocarse arbitrariedad sorpresiva, esta Defensa considera que existió introducción de la cuestión federal como exigen los arts. 14, incs. 1°, 2° y 3 y 15 de la ley 48.
En efecto, el planteo del caso federal no está subordinado a solemnidades particulares ni requiere de términos sacramentales (Fallos : 304 : 148 ; 306 : 1069 y 307 : 2080, entre muchos) por el contrario, requiere que se propongan específicamente al tribunal del caso los temas federales que se intentan someter a su decisión para que éste tenga la posibilidad de pronunciarse sobre ellos y resolverlos sin detrimento de las normas superiores que se tiende a proteger por medio del recurso del art. 14 de la ley 48.
Por ello, no corresponde declarar inadmisible el recurso por “falta de reserva del caso federal oportuna” toda vez que tal expresión no importa la correcta introducción de la cuestión federal (Fallos 303 : 1264) ; “...dicha ‘reserva’ por sí sola carece de sentido e implica, como afirma D’Alessio un grave error, ya que tiende a entenderse vulgarmente como un pseudo-requisito del recurso extraordinario... si hay debido planteo de la cuestión federal, la mentada ‘reserva’ huelga. Y si el planteo correcto no existe...la ‘reserva’ bajo análisis no sirve para nada.” (confr. Sagües, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea, Tomo 2, pág. 406).
Siendo así, es aplicable la doctrina de la Corte Suprema en el sentido que “cuando la cuestión federal es contemplada y resuelta en la sentencia objetada por medio de recurso extraordinario, es indiferente, a fin de habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, la forma y oportunidad de su planteamiento” (Fallos : 235 : 166 ; 242 : 305 ; 247 : 269 ; 248 : 647 ; 249 : 332 ; 254 : 65, entre otros).-
V. GRAVAMEN
. El agravio que la resolución dictada por la Sala IIIª de la CNCP causa a los imputados y a la Defensa no deriva de la actuación de esta parte, sino en ambos casos (tanto –genéricamente- respecto de la violación al principio del ne procedat iudex ex officio confirmada en la sentencia bajo censura, como respecto de los vicios lógicos que determinaron a la Cámara de Casación a concluír en la declaración de nulidad por arbitrariedad de la sentencia del tribunal de juicio) deriva únicamente de la actuación de la magistratura en las anteriores instancias. Pero a más de ello, disponer que tal anulación deba conllevar necesariamente a la reedición de un nuevo debate oral, importa un agravio de imposible reparación ulterior de pretender subsanárselo tras la celebración del mismo. En tal sentido, se ha afirmado que:
“No puede sostenerse que la nulidad de la sentencia y la consiguiente realización de un nuevo debate fue provocada por la propia defensa como consecuencia de su recurso contra la condena, en la medida en que éste se dirigió a invalidar la sentencia, afirmándose que ello debía implicar necesariamente que se volviera a realizar la audiencia oral, como presupuesto de validez de una nueva decisión. Pues de este modo se pierde de vista que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. No es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ello significaría concederle al Estado una “nueva oportunidad” que el principio de non bis in idem prohíbe. Dicho en otras palabras: si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser la autorización de un nuevo intento de condenarlos” (del voto del Juez Petracchi). [11]
Resulta incuestionable el agravio que irroga al imputado el hecho de que sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes.-
Recientemente, y a instancias del recurso de hecho interpuesto por la Dra. Eleonora Devoto, la Corte tuvo ocasión de señalar --en relación al agravio vinculado con la violación del non bis in idem que causaría a esa parte una decisión como la arribada, en tanto dispone el reenvío de la causa a otro tribunal oral para que dicte un nuevo pronunciamiento tras la celebración de un nuevo juicio--, que esta regla constitucional, no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino también "la exposición al riesgo de que ello ocurra" (Fallos: 314:377;319:43; 321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, 321:2826, entre otros) por lo que la decisión recurrida resulta equiparable a definitiva, pues en ese aspecto la garantía en cuestión está destinada a gobernar decisiones previas al fallo final. En efecto, llegado el momento de la sentencia definitiva, aún siendo absolutoria, resultaría inoficioso examinar el agravio invocado por la defensa, pues para aquel entonces "el riesgo" de ser sometido a un nuevo juicio ya se habrá concretado.[12]
Y es que, “El Estado con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos: 272:188).”
VI.- CRÍTICA CONCRETA AL FALLO - REFUTACIÓN DE FUNDAMENTOS -
VI.A.- Cuestión planteada a la casación respecto de la cual se resolvió no hacer lugar: En el fallo bajo censura, la Cámara de Casación resolvió no hacer lugar a la cuestión planteada por esta parte al pto. II.2do. del recurso, expuesta concretamente desde fs. 1744 a fs. 1751 vta. y fundamentada a fs. 1764 vta. a fs. 1769 vta., a cuya exposición in extenso me remito brevitatis causae, conforme a la cual se han violado en el trámite del proceso los principios del ne procedat iudex ex officio y del nemo iudex sine actore, arts. 18, 19, 75 inc. 22, 116, 117 y 120 de la Const. Nac.; arts. 123, 172, 180, 188, 195 y 404 inc. 2do. del C.P.P.N., a más de haberse configurado asimismo una violación al principio de persecución penal múltiple y haberse echado mano a un irregular procedimiento de “lavado de causas” (giro parafrástico del concepto de “lavado de activos”, para aludir al lavado del origen de las causas acumuladas a este proceso, a fin de pretender “sanearse” las irregularidades previas).-
A tales planteamientos, el voto de la Dra. Ledesma afirmó que asiste razón a la defensa, considerando que corresponde anular todo lo actuado a partir de fs. 157, y todo lo obrado en consecuencia, mientras que en el considerando tercero del voto que lidera el acuerdo, del Dr. Tragant, se afirma que:
“Las presentes actuaciones son desprendimiento de las causas nro. 2351 y 2468 del Juzgado Federal nº 2 de Morón, Provincia de Bs. As.,en las que a fs. 2 y 8 respectivamente, lucen sendos requerimientos de instrucción fiscal, mediante los cuales se solicita que se dispongan tareas de inteligencia para individualizar a los responsables de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes.”
Pero es que ni la fojas 2 de la causa 2351 ni la fojas 8 de la causa 2468 fueron jamás agregadas, ni en primera instancia a la causa nº 2606, ni por su lectura ante el Tribunal Oral interviniente (vid. acta de debate de fs. 1714/1716, pto. 7, de la que surgen que todas las constancias agregadas obran a fs. 1/156, correspondiendo de fs.1 a fs. 4 a la causa 2351, y de fs. 5 a fs. 156 a la causa 2468, sin que de ninguna de tales constancias surja la existencia de un requerimiento de instrucción).-
Respecto de ello hemos de afirmar junto a Luigi Ferrajoli, que “La libre convicción, en suma, nunca entra en conflicto con la ‘necesitas probandi’ y con la vinculación del juicio a las actas del proceso, según la máxima de Durando ‘quod non est in actis non est in mundo’ (cit. por G. Salvioli, o. c., parte II, p. 412).[13]
Tal proceder, y atento a que tales constancias no obran ni obraron jamás en el expediente, sino en otros -en los que esta parte, no es parte-, no habiéndosenos tampoco notificado en momento alguno del trámite recursivo en casación que se solicitarían otros procesos ad effectum videndi et probandi, conculca el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal adjetivo, art. 18 C.N., y pretende suplir las omisiones de la parte acusadora en cuanto a la oportuna introducción de constancias recién ahora estimadas relevantes, conculca de tal suerte –además- el principio del juez imparcial.-
Pero además, por otra parte, de reeditarse un nuevo juicio oral, los vicios denunciados no hallarían ocasión de conocimiento amplio en ninguna instancia, atento la cosa juzgada parcial. Y es que, aun cuando se argumente respecto de la posibilidad de que la nueva decisión del tribunal inferior pudiera ser atacada por segunda vez con el recurso de casación, en tal caso, el tribunal de casación estaría también, a su vez, vinculado por la decisión anterior (“autovinculación del tribunal de casación”) en relación a los puntos ya fallados, tornándose ilusoria –de tal suerte- la eventual reedición del planteo en la sede del juicio.-
Finalmente, y porque no puede agregársele ni quitársele un ápice a su razonamiento, hemos de coincidir en un todo con el meduloso voto de la Dra. Ledesma, el que consideramos debió ser la correcta solución del caso bajo examen.-
VI.B.- Sobre cómo se resolvió la cuestión planteada en relación a la invalidez de la sentencia del tribunal de juicio por falta de fundamentación y arbitrariedad.-
Tal como ya lo adelantáramos en el segundo párrafo del segundo acápite de esta presentación, para disponer la anulación del fallo (iudicium rescindens) la Cámara de Casación afirmó la arbitrariedad de la sentencia.
Fundamentalmente, se advirtió -entre otros absurdos- que el imputado se encontraba internado en el Hospital Militar el día en que se le atribuye haber cometido el delito imputado, situación fehacientemente acreditada mediante el acta de procedimiento glosada a fs. 223/225 (incorporada por lectura) y de la que surge que el Sr. Antonio Vázquez fue detenido en dicho nosocomio el día 12/08/04, lugar en el que se encontraba internado sin solución de continuidad desde el día 7 del mismo mes y año, por lo que resulta imposible que el día 12 de agosto cometiera el injusto por el que resultó condenado.-
Pero, malgrado esta evidencia que surge irrefragable del acta de procedimiento de fs. 223/ 225, tanto el voto del Dr. Tragant como el Dr. Riggi advirtieron el punto, pero –respetuosamente- se quedaron a mitad de camino, en un erróneo entendimiento de las limitaciones de la inmediatez, “magnificando” sus consecuencias y productos, conforme a la terminología de la Corte in re Casal.-
En vez de concluír que, siendo ello así, resultó desvirtuada la hipótesis fiscal tal como quedó delimitada en la enunciación de los hechos del fallo, y que, obrando agregadas a la causa las pruebas documentales que importan la presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens [14], deberá concluírse en el dictado de sentencia absolutoria, se resolvió por el contrario reeditar el debate oral en un juicio de reenvío, retrogradándose instancias válidamente cumplidas, en violación a los principios de progresividad y preclusión que rigen respecto de todos los actos válidamente cumplidos, anteriores a la sentencia rescindida, sin advertir que tal juicio de reenvío no resulta procedente cuando el tribunal revisor se encuentra colocado en par conditio respecto del tribunal de juicio, pues en esos casos ha de cumplir con la exigencia del máximo esfuerzo en el rendimiento de su capacidad revisora, cf. doctrina del fallo Casal.-
Lo que determinará la necesariedad del juicio de reenvío será, precisamente, su verdadera necesariedad, cuando la inmediación hiciere imposible asumir competencia positiva y dictar la sentencia compositiva final.- Pero ello no se deriva necesariamente de un etiquetamiento --previo y a priori-- que predique como criterio decisivo el carácter de cuestiones de hecho o de derecho, de derecho sustancial o de derecho procesal. De lo que se trata, es, en cada caso, de revisar todo lo revisable (consid. 25 de “Casal”), y si obran incorporados los elementos de prueba dirimentes para la correcta resolución de la causa, asumir entonces la competencia positiva, dictando el fallo que corresponda a las circunstancias comprobadas de la causa. Éste y no otro es el criterio que ha de derivarse del método histórico para la reconstrucción de la verdad en el proceso penal, conforme –insisto- a la doctrina sentada en el fallo Casal.-
Formuladas estas aclaraciones, examinemos ahora cómo resolvió el punto el voto del Dr. Tragant que lideró el acuerdo. En su quinto considerando, afirmó:
“Que establecido el marco dogmático-legal que rige el punto y examinada dentro de él la resolución puesta en crisis, advierto que la misma no se ajusta a las prescripciones del artículo 123 del ordenamiento ritual, pues carece de precisión en la descripción de los hechos por los cuales se condenó a los encartados, al par que su fundamentación se exhibe contradictoria (cfr. doctrina causa 1693 Waisburg, Héctor y otros s/rec. de casación” reg. 548/98 del 21/12/98).-
“En efecto, el tribunal juzgó que “…Se encuentra debidamente acreditado en autos que Antonio Gregorio Vázquez, el día 12 de agosto de 2004 transportó hasta el domicilio de la calle Vigo y Calingasta de la localidad de William Morris, partido de Hurlingham, provincia de Buenos Aires, 12.342 gramos de marihuana, utilizando para ello una camioneta modelo Pickup F 100 dominio VAQ 296”.-
“Sin embargo, no ha explicado con precisión en qué circunstancias de tiempo, modo y lugar habría acaecido el traslado de la sustancia ilícita, y el déficit expositivo no se suple con la mera mención de diversas fojas de los legajos de escuchas telefónica –sobre los que, además, no se ha realizado un suficiente análisis- ni tampoco refiriendo que el descargo del imputado no es creíble.
“En tal aspecto, el Tribunal de mérito realizó un deficiente detalle y evaluación del material probatorio colectado, en infracción al requisito de motivación de la sentencia, tornando dificultoso verificar si el mecanismo de discernimiento utilizado para arribar al veredicto condenatorio ha sido cumplido con respeto a las reglas de la sana crítica racional.-
“Por otra parte, la reconstrucción fáctica aludida por el Tribunal confronta con cuanto surge del acta de procedimiento de fs. 223/225 en la que la prevención informa que tomó conocimiento el Dr. Diego Musci, médico de guardia del Hospital Militar de Campo de Mayo, el día 12/08/2004, dio de alta médica a Antonio Gregorio Vázquez, haciendo entrega de una planilla de epicrisis del paciente.-
“Dicha constancia luce agregada a fs. 226, y da cuenta que el mencionado Vázquez ingresó internado al Hospital Militar el día 07/08/2004, con diagnóstico de colecistitis aguda y egresó el 12 de agosto del mismo año, es decir, el mismo día en que se produjo el allanamiento en cuyo marco se produjo el secuestro de los –aproximadamente- 12 kilos de marihuana que se le endilga al procesado haber trasladado.-
“A mi ver, esas circunstancias ponen en duda que Antonio Vázquez pudiera haber transportado el estupefaciente al domicilio allanado en la fecha señalada en la sentencia -es decir, el 12 de agosto de 2004-, si se considera que permaneció internado entre el 7 y 12 del mismo mes y año; pues bien, o lo realizó antes del día 7, o en el escaso lapso trascurrido entre su egreso del centro de salud y el allanamiento, acaecido, según el acta policial de fs. 252, a las seis de la madrugada de aquel día 12 de agosto.-
“En definitiva, el pronunciamiento también resulta incongruente, a la vez que impreciso, en la determinación del momento en que habría acaecido ese tramo del suceso.”
Si se coteja el contenido del acta de procedimiento y detención de fs. 223/225 (incorporada por lectura), surge de la misma que la Instrucción se constituyó en el Hospital Militar de Campo de Mayo siendo las 8 horas y 30 minutos del día 12 de agosto de 2004, ocasión en la que se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraba –aun- internado en el lugar (Hospital Militar de campo de Mayo), más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico, desde el día 7 de agosto de ese mismo año, con el diagnóstico de colecistitis aguda, dándosele de alta a los efectos de ser conducido en estado de detención.
Así, leemos a fs. 223/225:
“… a los 12 días del mes de agosto del año 2004, siendo las 8 horas y 30 minutos… se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraría internado en el lugar (Hospital Militar de campo de Mayo), más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico desde el día 7/8 cte. con el diagnóstico de colecistitis aguda, motivo por el cual… nos presentamos en el área quirúrgica más precisamente en la habitación 116 lugar donde… se procede a la detención del mismo… como así también se pone en conocimiento que el Dr. Mucsi, Diego, médico de guardia, en el día de la fecha, le da el alta a Vázquez Antonio Gregorio, como así también hace entrega de planilla de epicresis del paciente. Por lo que a continuación se procede al traslado del mentado Vázquez Antonio Gregorio al asiento de la dirección departamental de La Matanza en carácter de detenido”.
Ahora bien, como resulta evidente que no puede negarse la contundencia convictiva de la prueba de descargo, incorporada por lectura en actas que constituyen instrumentos públicos labrados por la propia Instrucción policial, y nunca redargüídas de falsedad, en vez de concluír en que la hipótesis acusatoria ha quedado sencillamente desvirtuada, y absolver al imputado toda vez que es a la acusación a que incumbe la carga de la prueba, la que no ha logrado destruír el estado jurídico de inocencia de que goza el imputado, la Casación eludió su competencia revisora al construír -como un artificio de la duda que justifique el ordenar un nuevo juicio- la posibilidad de ocurrencia del transporte “…en el escaso lapso transcurrido entre su egreso del centro de salud…” (lo que ocurrió a las 8:30 de la mañana, egresando del nosocomio ya privado de su libertad) “…y el allanamiento, acaecido, según el acta policial de fs. 252, a las seis de la madrugada de aquel 12 de agosto…”, incurriendo de tal suerte en un nuevo vicio lógico de tal envergadura que no resiste el menor análisis.
Adviértase que no se está hablando aquí de una revisión o examen que requiera de ninguna percepción sensorial. De lo que se trata, por el contrario, es de no incurrir en vicios lógicos groseros al construír la verdad histórica del hecho del proceso, apartándose de manera palmaria de la prueba documental incorporada a la causa.- Y de admitir que, si la prueba pone en evidencia la imposibilidad del acaecimiento del hecho tal como se lo ha fijado en sus circunstancias de tiempo, lugar y modo, la solución no puede ser entonces pretender abrir la puerta a otra formulación distinta de los enunciados correspondientes a los extremos fácticos, en pos de acomodarlos a un posible veredicto condenatorio a intentarse en un nuevo juicio.-
Proceder de este modo, importa crear inconstitucionalmente un mecanismo procesal que preserve a la hipótesis fáctica de la refutación mediante contra-pruebas o contra-hipótesis, exonerando a la acusación de la carga de la prueba, y precluyendo a la defensa el contradictorio y la confutación.
Y es que, por el contrario, una máxima adherencia del juicio a las circunstancias comprobadas del caso, hubiera puesto al descubierto la presencia de argumentos idóneos para invalidar la hipótesis acusatoria por modus tollens, advirtiéndose la innecesariedad de un juicio de reenvío. (vid.. Ferrajoli, op. cit., ps. 150 a 152, 168 y 623). En el segundo de los supuestos de los vicios lógicos censurables en casación que señala el autor (presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens), corresponde que la Casación asuma competencia positiva, y conforme al máximo rendimiento de su capacidad revisora, dicte la correspondiente absolución.
Distinta será la situación de verificarse el primero o el tercero de tales vicios lógicos (ausencia de argumentos suficientes para confirmar por modus ponens las hipótesis acusatorias, y cuando no han sido desvirtuadas por modus tollens las contrahipótesis defensivas, respectivamente), puesto que en estos casos la incertidumbre puede justificar la reedición del debate, más allá del in dubio pro reo. Pero tal incertidumbre queda disipada, y la duda superada, cuando –insistimos- se han incorporado –-posibilitando la inmediación de su apreciación, verbigratia, en el caso de la prueba documental-- elementos de juicio idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens, tal como sucedió en el sub-examine.-
Es ésta la única solución respetuosa de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, para concluír –de consuno con el considerando 32 del voto concurrente de la mayoría en “Casal”--:
“La interpretación del art. 456 del código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.”
Frente a lo antes expuesto, se advierte el mismo vicio lógico en el voto del Dr. Riggi, al conceptualizar como una “incógnita no despejada” lo que no es sino la prueba categórica de la imposibilidad del acaecimiento del suceso reprochado tal como quedó fijado en los extremos fácticos de la imputación delictiva determinada en la sentencia sometida a su revisión examinadora, lo que así directamente debió haber declarado:
“En este sentido y como bien lo señalara el Dr. Tragant en su ponencia, el Tribunal arribó a su conclusión sin valorar adecuadamente la totalidad de las pruebas de la causa, y puntualmente, sin despejar adecuadamente la incógnita de cómo fue posible que Antonio Gregorio Vázquez hubiera podido realizar el delito que se le atribuye – transportar estupefacientes- siendo que para la fecha en la que se afirma que esa precisa conducta fue desplegada el nombrado se encontraba internado en un nosocomio, lo que fue constatado en el curso de la instrucción”
Resulta evidente en este caso que “…el Estado, con todos sus recursos y poder, no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos: 272:188).”
Si la magistratura de casación debe hoy revisar todo lo que pueda conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión ha de agotar su capacidad revisora en el caso concreto, resulta evidente que en un caso como el del sub-discussio, debió asumir una función adicional: la de proferir el Iudicium Rescissorium, es decir, la de dictar la sentencia de reemplazo o sustitutiva de la que fue destruida por la prosperidad de la casación, cuando ningún obstáculo derivado de la inmediación se lo impedía, en pos de afianzar la justicia, y no conculcar principios que hacen a la seguridad jurídica como lo son el principio de preclusión y el de progresividad de los actos válidamente cumplidos, de lo que se deriva que en el sub judice, la declaración de nulidad que sólo finca en la propia sentencia, y no en ningún acto anterior a ella, no puede conducir a la reedición del debate.-
Y es que, tal como concluye Gustavo A. Herbel, “…la posibilidad de realizar una casación positiva o negativa varía según el contexto probatorio presente en cada proceso…”[15] .-
Rompe también con la rigidez de la dicotomía casación material-casación procesal en materia de consecuencias el Tribunal Supremo de España, sala 2a en lo Penal, en sentencia del 21 de noviembre de 2003, en el caso “Silva García, Enrique José”, comentado por Daniel Pastor, y “…admite que, se pueda considerar como infracción material no sólo a los defectos de subsunción, sino también a aquellos vicios de la apreciación de la prueba que pueden ser constatados y superados, sin necesidad de más comprobaciones, por la valoración de documentos (LEC, art. 849, 2). En estos casos se trata siempre, en definitiva, de la aplicación incorrecta de los preceptos sustantivos, ya sea por una subsunción equivocada o por su aplicación a un material fáctico erróneamente fijado.-[16]
“…Así pues, el TS valoró la prueba de descargo cuya consideración había omitido el "iudex a quo", debido a que ello era posible gracias a que la prueba estaba documentada. De esta forma, el TS pudo integrar, en su sentencia compleja, los elementos de descargo -no incorporados a consideración por el tribunal de mérito- con los de cargo -sí valorados en la sentencia del a quo-. Producto de este trabajo de reconstrucción e integración objetiva de un cuadro probatorio complejo, el TS, "a tenor de lo que resulta del análisis de la prueba y de la sentencia de instancia", decidió absolver al acusado por la inexistencia de elementos de cargo aptos para destruir la presunción de inocencia.”
“…En efecto, el TS ha mostrado su capacidad -que no ha retaceado con la coartada de la inmediación ni con la de los fines políticos del recurso- de ingresar sin problemas en la determinación de los hechos. En el caso, y debido a la documentación de la prueba, tampoco tuvo impedimentos "físicos" para llevar a cabo su propia valoración probatoria. En cuanto a los obstáculos jurídicos, la sentencia ni siquiera se ha planteado la hipótesis absurda e inmoral -pero propia del estilo tradicional de la casación- de no corregir una sentencia comprobadamente injusta (¡y corregible!) sólo porque con ello no se gana nada en términos de nomofilaxis.
“La sentencia comentada es ejemplar, ya que no se resignó a reenviar el caso para que otro tribunal dictara la sentencia adecuada, sino que reconoció, implícitamente, el derecho del imputado a ser juzgado tan rápido como sea posible (dentro de un plazo razonable, sin dilaciones injustificadas o indebidas) para evitar una devolución innecesaria de la causa que habría perpetuado el estado de sospecha y la incertidumbre que pesa sobre la vida del acusado.
“Para ello, el TS recurrió al recomendable procedimiento de la "sentencia integradora compleja" (6), para lo cual, basándose en la racionalidad del discurso probatorio de la sentencia de mérito, descompuso sus elementos, descartó los inapropiados, incorporó los que inadecuadamente habían sido desestimados y reconstruyó todo el cuadro probatorio, pues la naturaleza de los elementos se lo permitía. Esta operación es jurídica y lógicamente irreprochable. Ella resulta obligatoria especialmente si se trata de evitar una condenación arbitraria. Por lo demás, esta posición llena de sentido el derecho del condenado a un recurso eficaz.” [17]
En el mismo sentido, al analizar el fallo “Olmos, José Horacio” [18], María F. Hegglin destaca la postura del Dr. Petracchi, enfatizando que:
“Al anular la primera sentencia, el Tribunal Superior no se limitó a invalidar dicho acto, sino que anuló también el debate que la precedía, a pesar de que él había sido válidamente cumplido. Como consecuencia de esta decisión se produjo la reedición total del juicio, esto es, la renovación de la integridad de sus partes (declaración del imputado, producción de la prueba, acusación y defensa) y se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, en violación a los principios de progresividad y preclusión, reconocidos con este alcance a partir de CSJN-Fallos, 272:188 (caso “Mattei”). Dichos principios impiden que el imputado sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes (del voto del juez Petracchi).-
“No puede sostenerse que la nulidad de la sentencia y la consiguiente realización de un nuevo debate fue provocada por la propia defensa como consecuencia de su recurso contra la condena, en la medida en que éste se dirigió a invalidar la sentencia, lo cual implicaba, necesariamente, que se volviera a realizar la audiencia oral, como presupuesto de validez de una nueva decisión. Pues de este modo se pierde de vista que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. No es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ello significaría concederle al Estado una “nueva oportunidad” que el principio de non bis in idem prohíbe. Dicho en otras palabras: si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser la autorización de un nuevo intento de condenarlos (del voto del Juez Petracchi).
“Al ordenarse la reiteración del debate se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento de las formas sustanciales que rigen el procedimiento penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en consecuencia (del voto del juez Petracchi).
Señala también María F. Hegglin, coincidiendo con la postura del Dr. Petracchi y la que sostenemos en este remedio extraordinario, que “…no se presentarían mayores inconvenientes cuando las formas procesales que se incumplen son posteriores a la acusación y el juicio, más precisamente cuando la deficiencia procesal radica en la fundamentación de la sentencia dictada con posterioridad a aquellos actos procesales. En este supuesto no habría dudas sobre la validez de estos últimos y, a la luz de la tradición sentada desde “Mattei” en adelante, parecería imposible su declaración de nulidad, sin afectar los principios de preclusión y progresividad, y con éstos, el derecho de todo imputado a obtener –luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comparta el enjuiciamiento penal.
“La sentencia no se anuló por ser consecuencia de un proceso inválido, sino por no haberse respetado formalidades propias de la sentencia misma, consideradas imprescindibles para que ésta sea legítima. La nulidad se dictó por haberse incumplido formas esenciales que toda sentencia debe respetar como garantía del derecho de defensa.
“La doctrina sentada para preservar la vigencia de los mencionados principios supone un límite evidente al juicio de reenvío, el que resulta improcedente en los casos en que la nulidad de la sentencia no se produce como consecuencia de vicios propios del juicio previo, sino cuando aquélla se dicta por deficiencias procesales de la misma sentencia.
“Si el saneamiento o la reparación consiste en el reestablecimiento de un principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa, de ninguna manera sanear consiste en restablecer la forma. Sanear no equivale a restablecer una forma, sino un principio.
“Va de suyo, entonces, que a los fines de reestablecer el derecho de defensa de los imputados que se ha conculcado, no se impone realizar un nuevo juicio, sino el dictado de una nueva sentencia que resuelva su situación de incertidumbre de manera definitiva. Y el error de fundamentación en que se incurrió podrá, así, repararse en la sentencia dictada por el tribunal de alzada, ajustándose el hecho a la base fáctica que definió la Fiscalía en su acusación válida, con la consecuente absolución por aquellos hechos no incluidos en esta acusación, que apartándose del principio de congruencia contradijeron el derecho de defensa.
“Así como en el supuesto de error en la aplicación de la ley sustantiva, que motiva un recurso de casación (art. 456, inc. 1º, Cód. Proc. Penal de la Nación), esta deficiencia ha de ser corregida directamente por el tribunal de alzada (art. 470, Cód. Proc. Penal de la Nación), sin que se produzca un juicio de reenvío, no existe obstáculo para que este mismo tribunal repare un error en las formas que debe guardar una sentencia (art. 456, inc. 2º, Cód. Proc. Penal de la Nación). Este procedimiento resulta, además, ajustado a los principios de preclusión y progresividad que ordenan el debido proceso penal.
“Esta primera conclusión obliga a preguntarse sobre la conducta a seguir en supuestos en los cuales el juicio fue plenamente válido, pero la sentencia padeció de vicios sustanciales que no pueden ser corregidos sin la realización de un nuevo juicio. Por ejemplo, en supuestos de sentencias arbitrarias, ya sea por falta de consideración de prueba aportada por la defensa o de contradicción en sus argumentos.
“Es evidente que por aplicación de los principios mencionados el juicio de reenvío resultaría improcedente…
“El juez Petracchi, en su voto concurrente, suma el principio ne bis in idem a los principios de preclusión y progresividad como límites que no respetó el tribunal superior cuando declaró la nulidad del juicio anterior e impuso a los imputados la obligación de verse sometidos a un segundo juicio, con el único fin de que el tribunal de reenvío corrigiera los errores cometidos, no por aquéllos, sino por los jueces al fundar la primera sentencia.-
“En este sentido, sigue la línea iniciada en “Mattei” y luego desarrollada en sentencias posteriores hasta llegar a “Polak”, al que se remite en sus considerandos. Así, tiene en cuenta que el debate, que el tribunal anuló, había sido válidamente cumplido, por lo que su decisión contradijo los principios de preclusión y progresividad, y a continuación, considera que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. Por lo tanto, agregó “no es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ellos significaría concederle al Estado una nueva oportunidad que el principio non bis in idem prohíbe”…
“Perspectiva a la que tiende a adherir el juez Petracchi, en su disidencia de “Turano” (CSJN, 321:3396), al señalar que “cuando el fiscal sostiene en su recurso … que si la declaración de nulidad no permitiera retrotraer el juicio, dicha declaración ‘carecería de todo sentido, en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem’ –razonamiento al que califica de ‘inaceptable’-, incurre, creo, en una petición de principios, que si es incompatible con las reglas en juego. Así lo pienso, pues lo que se encuentra en discusión son, justamente, las barreras constitucionales a las normas procesales cuyo efecto sea retrotraer el juicio una vez que se ha producido un cierto avance cualitativo en el proceso (por ejemplo, cuando ya ha tenido lugar la acusación), o bien, cuando se trata de una nulidad que no compromete intereses de rango constitucional o cuya declaración los perjudicaría en lugar de beneficiarlos. Y si éste fuera el caso, sería imposible condenar al imputado sin lesionar el non bis in idem. Pero tal consecuencia no sólo no puede considerarse inaceptable, antes bien, configura la simple y sana aplicación de los principios que deben orientar el debido proceso”.- [19]
VII- RELACION DIRECTA E INMEDIATA ART. 15 LEY 48:
Se verifica en el caso la relación directa e inmediata exigida por el art. 15 de la ley 48. En efecto, el planteo de esta Defensa con apoyo en la interpretación que se considera correcta, se relaciona de manera directa e inmediata con el contenido del pronunciamiento impugnado pues la solución de la causa depende de la interpretación o alcance que quepa asignarle a las garantías constitucionales que se han analizado. Tal como ha quedado explicitado a lo largo de este recurso, la cuestión federal propuesta se vincula a los puntos decididos en la sentencia y es eficaz para modificarla, con lo que se verifica en el caso la relación directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48 (Fallos: 328: 4423).-
VIII- PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.E. solicito :
1- Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso extraordinario contra la sentencia dictada por esa Sala IIIª en la causa N° 8729 y notificada el 03/06/08.-
2- Conceda el recurso y eleve los autos a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que deje sin efecto la sentencia que por esta vía se impugna, en los puntos que fueran delimitados como materia del agravio federal.-
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERÁ JUSTICIA
[1] Pastor, Daniel, La casación española y la sentencia integradora compleja. Un caso inteligente de superación de los límites tradicionales del recurso, Tribunal Supremo de España, sala 2a en lo Penal ~ 2003/11/21 ~ Caso “Silva García, Enrique José”, pub. en LA LEY 2004-C, 50.-
[2] Fallos 272:188 - Caso “Mattei” del 29 de noviembre de 1968 y su doctrina; y Fallos 321:2826 - Caso “Polak” del 15 de octubre de 1998.-
[3] Fallos 328:3399 – Caso “Casal, Matías E.” del 20 de septiembre de 2005 y su doctrina.-
[4] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, p. 623: segundo de los supuestos de “vicios lógicos censurables en casación”.-
[5] Fallos: 318: 514; 319: 585 y M. 116. XXXVI, “M., A. y otros s/abuso deshonesto, rta. 27/6/02
[6] Fallos: 314:377, considerandos 3° y 4°; causas P.25.XXVII "Peluffo, Diego Pedro s/ promueve querella por desacato -procesados Cosme Rana y Mauricio Eiman", pronunciamiento del 6 de febrero de 1996; R.162.XXXII "Rendimax S.A. s/ ley 23.771 - causa N° 9237" -disidencia de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert - sentencia de 25 de noviembre de 1997; arts. 8, inc. 4°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 7°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-
[7] Fallos: 305:913
[8] conf. doctrina de Fallos: 234:786; 240:456; 248:232; 258:220; 272:188; 292: 202.-
[9] Fallos: 321:2826, considerando 15.-
[10] Fallos: 321:2826, considerando 17.-
[11] CSJN, Fallos, 329:1447, Caso “Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/Estafa”, del 9 de mayo de 2006. En el mismo sentido, voto concurrente de Petracchi y Bossert en en Fallos 321:1173, Caso “Alvarado, Julio s/ averiguación infracción art. 3° ley 23771. ANSeS”, del 7 de mayo de 1998, citado por la mayoría en Fallos, 330:2265, K.75.XLII “Kang, Yong Soo s/causa Nº 5742”, rta. el 15/V/2007. Antes de este último, también, voto en disidencia de los jueces Petracchi, Maqueda y Argibay registrado en el precedente “Garófalo” de Fallos, 330:1514, el que se transformó en mayoritario en Fallos, 330:2265. Esta posición también fue posteriormente refrendada en L. 309. XLIII, “Lagos Rodas Jonathan” del 4/12/2007.-
[12] L. 309. XLIII, “Lagos Rodas Jonathan” del 4/12/2007.-
[13] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, nota nº 52, p. 191.-
[14] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, p. 623: segundo de los supuestos de “vicios lógicos censurables en casación”.-
[15] Herbel, Gustavo A., El control sobre el juicio de credibilidad de la prueba percibida en debate oral, en “CDJP-Casación”, año IV, nº 4, 2004, p. 234; y Derecho al Recurso. Casación. Cuestiones de hecho y de derecho., en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con dirección de Leonardo G. Pitlevnik, Tomo 3, Ed. Hammurabi, 1ª ed., 2007, p. 203.-
[16] Comenta Daniel Pastor en este punto, en nota nº 5 a pie de página 3 del opúsculo citado en nota nº 1 de este recurso: “Claro es que en ésto pueden ser descubiertos ciertos artificios. Por un lado, la cuestión de hecho se introduce en el ámbito jurídico de lo controlable en casación por vía del Caballo de Troya de considerar que la acreditación de los hechos es una cuestión jurídica (vid. JORGE BARREIRO, Alberto, "Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación", en Jueces para la Democracia, n.° 48, p.76 y sigtes.). Por otro lado, un vitium in procedendo es considerado in iudicando, lo cual, además de ser difícilmente objetable con sentido práctico, facilita el desenvolvimiento eficaz del proceso al permitir la superación de la infracción sin devolución del caso a instancias anteriores. Estos artificios deben ser bienvenidos tanto por principio, porque aumentan el ámbito de las injusticias corregibles en casación y la calidad de ese control, como porque reconocen la comprobación innegable de que las cuestiones de hecho y de derecho no son nítidamente separables, llegándose a hablar, para estos supuestos, de una naturaleza mixta fáctico-jurídica (así JORGE BARREIRO, cit., p. 77).”
[17] Pastor, Daniel, op. cit. en notas nº 1 y 16.-
[18] CSJN, Fallos, 329:1447
[19] Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 3. Sumarios y análisis de fallos - Pitlevnik, Leonardo – Edit. Hammurabi – edic. 2007: Opúsculo: Juicio de reenvío, "Reformatio in pejus" y "ne bis in idem" - CSJN, 9*08*06, "Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/Estafa" (CSJN-Fallos, 329:1447) Análisis del fallo: Los límites del juicio de reenvío: preclusión, progresividad, "ne bis in idem" y "reformatio in pejus" Por María F. Hegglin, ps. 229 a 264
Excma. Cámara:
Raquel Pérez Iglesias, letrada, inscripta al T. 82, Fº 648 del C.P.A.C.F., con domicilio legal en calle Sarmiento nro. 3213, piso 5to. “A” de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la Causa Nº 8729 del registro de la Sala IIIª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación, caratulada “Vázquez, Antonio Gregorio y otro s/ recurso de casación”, a V.V.E.E. respetuosamente dice:
I.-Objeto de esta presentación.-
Que en mi carácter de letrada defensora de los Sres. Antonio Gregorio y Carlos Alberto Vázquez, vengo por el presente en tiempo y forma, de acuerdo a los arts. 256 y 257 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, y Acordada 4 (C.S.J.N.), a interponer recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 14 y 15 de la ley 48, contra la resolución dictada en esta causa nº 8729 del registro de la Sala IIIª de esa Excma. Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 28 de mayo de 2008, que –por mayoría- resolviera:
1.- “…RECHAZAR PARCIALMENTE el recurso de casación deducido;
2.- “…HACER LUGAR PARCIALMENTE a la impugnación, sin costas”;
3.- “…ANULAR LA SENTENCIA dictada a fs. 1717/1718 y 1733/1737 vta.,
4.- “…APARTAR al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San Martín…del conocimiento de la causa y
5.- “…REMITIR las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esa jurisdicción para que se desinsacule el Tribunal Oral en lo Criminal Federal QUE HABRÁ DE LLEVAR A CABO UN NUEVO DEBATE EN LAS PRESENTES ACTUACIONES…”.-
De la parte dispositiva transcripta, se recurre aquí –por un lado- el rechazo parcial del recurso de casación interpuesto por esta defensa técnica a fs. 1742/1779 (en cuanto resuelve no hacer lugar a los agravios expuestos en los acápites II.2 y II.3 de aquella presentación recursiva, y respecto de los cuales recaería de otro modo cosa juzgada parcial), remedio legal que dedujéramos contra la sentencia post-plenaria dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 de San Martín obrante a fs. 1717/1718 y 1733/1737 vta. que resolviera rechazar las nulidades planteadas, condenar a Carlos Alberto Vázquez a la pena de cuatro (4) años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos ($ 225) por considerarlo autor materialmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de Almacenamiento, previsto y reprimido por el artículo 5to. inciso “c” de la Ley 23.737, y condenar a Antonio Gregorio Vázquez a la pena de cinco (5) años y seis (6) meses de prisión y multa de trescientos pesos ($ 300), por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes en su modalidad de Transporte, previsto y reprimido por el art. 5to. inc. “c” de la Ley 23.737.-
Por otro lado, el presente recurso extraordinario se dirige asimismo contra lo resuelto por la Excma. Cámara de Casación en cuanto dispone que habrá de REENVIARSE la causa a otro Tribunal A EFECTOS DE CELEBRARSE UN NUEVO DEBATE ORAL, REEDITÁNDOSE EL JUICIO.-
II.- SUCINTA EXPOSICIÓN DE LA CUESTIÓN.-
Contra la sentencia (cuya parte dispositiva enunciáramos en el anterior acápite) dictada por el Tribunal Oral Federal en lo Criminal 5 de San Martín tras la celebración de un debate oral -que resultó válido en todas sus partes-, esta Defensa interpuso el recurso de casación que obra agregado a fs. 1742/1779, a resultas del cual la Sala IIIª de la CNCP dispuso rechazar parcialmente la impugnación, y -al mismo tiempo- hacer lugar parcialmente a la misma, anulando la sentencia examinada, y ordenando remitir las actuaciones para que un nuevo Tribunal Oral lleve a cabo un nuevo debate en las presentes actuaciones.-
Para disponer la anulación del fallo (iudicium rescindens) afirmó la arbitrariedad de la sentencia. Fundamentalmente, se advirtió -entre otros absurdos- que el imputado se encontraba internado en el Hospital Militar el día en que se le atribuye haber cometido el delito imputado, situación fehacientemente acreditada mediante el acta de procedimiento glosada a fs. 223/225 (incorporada por lectura) y de la que surge que el Sr. Antonio Vázquez fue detenido en dicho nosocomio el día 12/08/04, lugar en el que se encontraba internado sin solución de continuidad desde el día 7 del mismo mes y año, por lo que resulta imposible que el día 12 de agosto cometiera el injusto por el que resultó condenado.-
Siendo que –tal como se analizará- la Cámara de Casación se encontraba de tal suerte en perfectas condiciones gnoseológicas para asumir competencia positiva y dictar sentencia integradora compleja [1] (pese a lo cual –no obstante- declaró la nulidad de la sentencia y ordenó reeditar el debate a través de un nuevo juicio de reenvío, iudicium rescissorium o enjuiciamiento ex novo), se han violado no sólo los principios de preclusión y progresividad --en virtud de los cuales, habiéndose formulado válidamente la acusación fiscal tras la recepción de toda la prueba en el debate, nace en favor del imputado el derecho a que se defina su situación de una vez y para siempre mediante sentencia definitiva, sin retrogradar etapas válidamente cumplidas [2]--, sino que también se ha visto cercenado el derecho constitucional al doble conforme en cuanto garantiza el ejercicio del derecho fundamental del imputado a recurrir la sentencia ante un tribunal superior (art. 8 inc. h párr. 2º CADH. y art. 14 n. 5 PIDCyP.), cuyo alcance -en la especie- no ha concretado de tal suerte la máxima capacidad de rendimiento de las facultades revisoras del Tribunal de Casación, conforme a la doctrina sentada por nuestro más Alto Tribunal in re “Casal” [3].
En este sentido, -y a modo de adelanto de nuestra ponencia- afirmamos que, si se han desdibujado las rígidas fronteras entre cuestiones de hecho y de derecho para ingresar al tratamiento del recurso de casación, también ha de aceptarse que las soluciones genéricas de asignación de competencia positiva y nega-
tiva que contienen los arts. 470 y 471 del CPPN, deben ceder y adecuarse a una correcta solución “caso por caso”, y cuando obran agregadas en la causa pruebas documentales que colocan al tribunal revisor en par conditio respecto del tribunal de juicio, en tanto importen la presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens [4], no procederá entonces que se reedite el debate oral en un juicio de reenvío, sino que deberá concluírse en el dictado de sentencia absolutoria, sin retrogradar instancias válidamente cumplidas, con respeto a los principios de progresividad y preclusión.-
Por otro lado, y paradójicamente, toda vez que al mismo tiempo la Casación rechazó parcialmente el recurso de casación deducido en relación a cuestiones esenciales que, de quedar firmes ya no podrían ser ventiladas en un nuevo juicio de reenvío –de llevarse éste a cabo-, al haberse extendido la nulidad al debate precedente resultaría entonces que tales cuestiones quedarían excluídas de su amplio examen en la instancia del juicio oral (cosa juzgada parcial), reduciéndose su conocimiento a la única instancia ya transitada del control casacional, en violación a la doctrina de los arts. 8.2.h. de la C.A.D.H. y 14.5 del P.I.D.C.P.- Al mismo tiempo, resulta evidente que para tal pretendido nuevo juicio, los imputados estarían colocados entonces en peor situación que al inicio del anterior anulado, en violación a los principios de la reformatio in peius.-
III.- SUPERIOR TRIBUNAL DE LA CAUSA - SENTENCIA DEFINITIVA – LAS CUESTIONES FEDERALES -
La resolución que aquí se impugna ha sido dictada por el superior
Tribunal de la causa; es definitiva en cuanto rechaza parcialmente el recurso, y asimismo, resulta equiparable a sentencia definitiva, en cuanto ordena reeditar un nuevo juicio.-
En efecto, la resolución de la Sala IIIª, en cuanto resolvió no hacer lugar parcialmente a la impugnación, puso fin a la cuestión debatida en forma tal que ésta no puede renovarse y no existe otro tribunal al que pueda ocurrirse, quedando sólo la vía aquí intentada en tanto emana de la Cámara Nacional de Casación Penal, que en el ámbito de la justicia federal, es el órgano “intermedio” en el que las partes deben intentar la reparación de los agravios que suscitan cuestión federal, a fin de que quede expedita la vía extraordinaria federal [5] .-
En cuanto ordena la reedición de un nuevo debate oral, resulta equiparable a definitiva, toda vez que la regulación establecida por el ordenamiento procesal vigente no impide la revisión de sentencias como la recurrida en las presentes actuaciones, si se tiene en cuenta que el art. 457 del Código Procesal Penal hace referencia al concepto de sentencia definitiva al igual que el art. 14 de la ley 48 y el art. 6 de la ley 4055, y que desde antaño la Corte ha desarrollado el criterio de sentencia equiparable a definitiva para aquellos pronunciamientos que, si bien no ponen fin al pleito, generan un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior que requiere una tutela inmediata.
Tal conclusión se deriva de la conocida jurisprudencia de la Corte según la cual corresponde hacer excepción a la doctrina según la cual no revisten la calidad de sentencia definitiva, las resoluciones cuya consecuencia sea la obligación de seguir sometido a proceso penal, en los supuestos en los que el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal [6].
Cabe afirmar que el pronunciamiento impugnado no atendió a que la garantía del debido proceso, que comprende el requisito de una debida motivación de la sentencia condenatoria que ponga fin al mismo, ha sido consagrada fundamentalmente en favor del acusado --lo que nuestro más Alto Tribunal ha afirmado a partir del principio general que establece que los preceptos adjetivos se presumen sancionados en salvaguardia de los derechos fundamentales de los justiciables contenidos en los mandatos de la Constitución Nacional [7]--, por lo que no es válido recurrir al argumento de la ausencia de debida motivación del veredicto condenatorio, para adoptar una decisión que importe someterlo nuevamente a juicio, con menoscabo de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por esta Corte [8], temperamento éste que lesiona el fundamento garantizador -como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el principio del non bis in idem" [9] .-
Sólo corresponde agregar que la circunstancia de que los imputados hayan sido condenados en el primer juicio en virtud de una sentencia desprovista de la debida motivación, no es óbice para la procedencia de la garantía, cuya protección -conforme también ha establecido la Corte- impide no sólo "...imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado" [10].-
Es por ello que debe habilitarse formalmente la vía del Art. 14 de la ley 48.-
IV.- INTRODUCCION Y MANTENIMIENTO CUESTION FEDERAL
Existe de tal suerte cuestión federal suficiente para habilitar la instancia extraordinaria en tanto, por un lado, y en relación a la violación de los principios de ne procedat iudex ex officio y de nemo iudex sine actore, se ha puesto en discusión la intervención constitucionalmente exigida del Ministerio Público Fiscal que establece el art. 120 de Constitución Nacional y su norma reglamentaria la Ley Orgánica del Ministerio Público (ley federal Nº 24.946) y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido contraria a la pretensión que esta defensa técnica sustentó en tales normas, afectando la defensa de los intereses que por mandato constitucional (art. 120 de la CN) el Ministerio Público Fiscal debe proteger. En cuanto al momento en que se presentó tal cuestión federal, cabe remitirse al escrito de interposición del recurso de casación.-
Por otro lado, y respecto de la cuestión federal que surgió en la propia sentencia de la Cámara de Casación en virtud de la orden de reenvío a nuevo juicio oral dispuesta a raíz de la anulación del fallo del Tribunal Oral, cabe afirmar que la Corte Suprema ha sostenido que el planteamiento oportuno del caso no tiene que exigirse al litigante cuando la cuestión nace con la sentencia que se recurre por carecer del debido fundamento (Fallos: 237: 292) y que no es tardía la cuestión federal no previsible en una oportunidad anterior (Fallos: 299: 17).
Sin perjuicio de lo expuesto, si se entendiera que no puede invocarse arbitrariedad sorpresiva, esta Defensa considera que existió introducción de la cuestión federal como exigen los arts. 14, incs. 1°, 2° y 3 y 15 de la ley 48.
En efecto, el planteo del caso federal no está subordinado a solemnidades particulares ni requiere de términos sacramentales (Fallos : 304 : 148 ; 306 : 1069 y 307 : 2080, entre muchos) por el contrario, requiere que se propongan específicamente al tribunal del caso los temas federales que se intentan someter a su decisión para que éste tenga la posibilidad de pronunciarse sobre ellos y resolverlos sin detrimento de las normas superiores que se tiende a proteger por medio del recurso del art. 14 de la ley 48.
Por ello, no corresponde declarar inadmisible el recurso por “falta de reserva del caso federal oportuna” toda vez que tal expresión no importa la correcta introducción de la cuestión federal (Fallos 303 : 1264) ; “...dicha ‘reserva’ por sí sola carece de sentido e implica, como afirma D’Alessio un grave error, ya que tiende a entenderse vulgarmente como un pseudo-requisito del recurso extraordinario... si hay debido planteo de la cuestión federal, la mentada ‘reserva’ huelga. Y si el planteo correcto no existe...la ‘reserva’ bajo análisis no sirve para nada.” (confr. Sagües, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario”, Ed. Astrea, Tomo 2, pág. 406).
Siendo así, es aplicable la doctrina de la Corte Suprema en el sentido que “cuando la cuestión federal es contemplada y resuelta en la sentencia objetada por medio de recurso extraordinario, es indiferente, a fin de habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, la forma y oportunidad de su planteamiento” (Fallos : 235 : 166 ; 242 : 305 ; 247 : 269 ; 248 : 647 ; 249 : 332 ; 254 : 65, entre otros).-
V. GRAVAMEN
. El agravio que la resolución dictada por la Sala IIIª de la CNCP causa a los imputados y a la Defensa no deriva de la actuación de esta parte, sino en ambos casos (tanto –genéricamente- respecto de la violación al principio del ne procedat iudex ex officio confirmada en la sentencia bajo censura, como respecto de los vicios lógicos que determinaron a la Cámara de Casación a concluír en la declaración de nulidad por arbitrariedad de la sentencia del tribunal de juicio) deriva únicamente de la actuación de la magistratura en las anteriores instancias. Pero a más de ello, disponer que tal anulación deba conllevar necesariamente a la reedición de un nuevo debate oral, importa un agravio de imposible reparación ulterior de pretender subsanárselo tras la celebración del mismo. En tal sentido, se ha afirmado que:
“No puede sostenerse que la nulidad de la sentencia y la consiguiente realización de un nuevo debate fue provocada por la propia defensa como consecuencia de su recurso contra la condena, en la medida en que éste se dirigió a invalidar la sentencia, afirmándose que ello debía implicar necesariamente que se volviera a realizar la audiencia oral, como presupuesto de validez de una nueva decisión. Pues de este modo se pierde de vista que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. No es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ello significaría concederle al Estado una “nueva oportunidad” que el principio de non bis in idem prohíbe. Dicho en otras palabras: si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser la autorización de un nuevo intento de condenarlos” (del voto del Juez Petracchi). [11]
Resulta incuestionable el agravio que irroga al imputado el hecho de que sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes.-
Recientemente, y a instancias del recurso de hecho interpuesto por la Dra. Eleonora Devoto, la Corte tuvo ocasión de señalar --en relación al agravio vinculado con la violación del non bis in idem que causaría a esa parte una decisión como la arribada, en tanto dispone el reenvío de la causa a otro tribunal oral para que dicte un nuevo pronunciamiento tras la celebración de un nuevo juicio--, que esta regla constitucional, no sólo veda la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino también "la exposición al riesgo de que ello ocurra" (Fallos: 314:377;319:43; 321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, 321:2826, entre otros) por lo que la decisión recurrida resulta equiparable a definitiva, pues en ese aspecto la garantía en cuestión está destinada a gobernar decisiones previas al fallo final. En efecto, llegado el momento de la sentencia definitiva, aún siendo absolutoria, resultaría inoficioso examinar el agravio invocado por la defensa, pues para aquel entonces "el riesgo" de ser sometido a un nuevo juicio ya se habrá concretado.[12]
Y es que, “El Estado con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos: 272:188).”
VI.- CRÍTICA CONCRETA AL FALLO - REFUTACIÓN DE FUNDAMENTOS -
VI.A.- Cuestión planteada a la casación respecto de la cual se resolvió no hacer lugar: En el fallo bajo censura, la Cámara de Casación resolvió no hacer lugar a la cuestión planteada por esta parte al pto. II.2do. del recurso, expuesta concretamente desde fs. 1744 a fs. 1751 vta. y fundamentada a fs. 1764 vta. a fs. 1769 vta., a cuya exposición in extenso me remito brevitatis causae, conforme a la cual se han violado en el trámite del proceso los principios del ne procedat iudex ex officio y del nemo iudex sine actore, arts. 18, 19, 75 inc. 22, 116, 117 y 120 de la Const. Nac.; arts. 123, 172, 180, 188, 195 y 404 inc. 2do. del C.P.P.N., a más de haberse configurado asimismo una violación al principio de persecución penal múltiple y haberse echado mano a un irregular procedimiento de “lavado de causas” (giro parafrástico del concepto de “lavado de activos”, para aludir al lavado del origen de las causas acumuladas a este proceso, a fin de pretender “sanearse” las irregularidades previas).-
A tales planteamientos, el voto de la Dra. Ledesma afirmó que asiste razón a la defensa, considerando que corresponde anular todo lo actuado a partir de fs. 157, y todo lo obrado en consecuencia, mientras que en el considerando tercero del voto que lidera el acuerdo, del Dr. Tragant, se afirma que:
“Las presentes actuaciones son desprendimiento de las causas nro. 2351 y 2468 del Juzgado Federal nº 2 de Morón, Provincia de Bs. As.,en las que a fs. 2 y 8 respectivamente, lucen sendos requerimientos de instrucción fiscal, mediante los cuales se solicita que se dispongan tareas de inteligencia para individualizar a los responsables de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes.”
Pero es que ni la fojas 2 de la causa 2351 ni la fojas 8 de la causa 2468 fueron jamás agregadas, ni en primera instancia a la causa nº 2606, ni por su lectura ante el Tribunal Oral interviniente (vid. acta de debate de fs. 1714/1716, pto. 7, de la que surgen que todas las constancias agregadas obran a fs. 1/156, correspondiendo de fs.1 a fs. 4 a la causa 2351, y de fs. 5 a fs. 156 a la causa 2468, sin que de ninguna de tales constancias surja la existencia de un requerimiento de instrucción).-
Respecto de ello hemos de afirmar junto a Luigi Ferrajoli, que “La libre convicción, en suma, nunca entra en conflicto con la ‘necesitas probandi’ y con la vinculación del juicio a las actas del proceso, según la máxima de Durando ‘quod non est in actis non est in mundo’ (cit. por G. Salvioli, o. c., parte II, p. 412).[13]
Tal proceder, y atento a que tales constancias no obran ni obraron jamás en el expediente, sino en otros -en los que esta parte, no es parte-, no habiéndosenos tampoco notificado en momento alguno del trámite recursivo en casación que se solicitarían otros procesos ad effectum videndi et probandi, conculca el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal adjetivo, art. 18 C.N., y pretende suplir las omisiones de la parte acusadora en cuanto a la oportuna introducción de constancias recién ahora estimadas relevantes, conculca de tal suerte –además- el principio del juez imparcial.-
Pero además, por otra parte, de reeditarse un nuevo juicio oral, los vicios denunciados no hallarían ocasión de conocimiento amplio en ninguna instancia, atento la cosa juzgada parcial. Y es que, aun cuando se argumente respecto de la posibilidad de que la nueva decisión del tribunal inferior pudiera ser atacada por segunda vez con el recurso de casación, en tal caso, el tribunal de casación estaría también, a su vez, vinculado por la decisión anterior (“autovinculación del tribunal de casación”) en relación a los puntos ya fallados, tornándose ilusoria –de tal suerte- la eventual reedición del planteo en la sede del juicio.-
Finalmente, y porque no puede agregársele ni quitársele un ápice a su razonamiento, hemos de coincidir en un todo con el meduloso voto de la Dra. Ledesma, el que consideramos debió ser la correcta solución del caso bajo examen.-
VI.B.- Sobre cómo se resolvió la cuestión planteada en relación a la invalidez de la sentencia del tribunal de juicio por falta de fundamentación y arbitrariedad.-
Tal como ya lo adelantáramos en el segundo párrafo del segundo acápite de esta presentación, para disponer la anulación del fallo (iudicium rescindens) la Cámara de Casación afirmó la arbitrariedad de la sentencia.
Fundamentalmente, se advirtió -entre otros absurdos- que el imputado se encontraba internado en el Hospital Militar el día en que se le atribuye haber cometido el delito imputado, situación fehacientemente acreditada mediante el acta de procedimiento glosada a fs. 223/225 (incorporada por lectura) y de la que surge que el Sr. Antonio Vázquez fue detenido en dicho nosocomio el día 12/08/04, lugar en el que se encontraba internado sin solución de continuidad desde el día 7 del mismo mes y año, por lo que resulta imposible que el día 12 de agosto cometiera el injusto por el que resultó condenado.-
Pero, malgrado esta evidencia que surge irrefragable del acta de procedimiento de fs. 223/ 225, tanto el voto del Dr. Tragant como el Dr. Riggi advirtieron el punto, pero –respetuosamente- se quedaron a mitad de camino, en un erróneo entendimiento de las limitaciones de la inmediatez, “magnificando” sus consecuencias y productos, conforme a la terminología de la Corte in re Casal.-
En vez de concluír que, siendo ello así, resultó desvirtuada la hipótesis fiscal tal como quedó delimitada en la enunciación de los hechos del fallo, y que, obrando agregadas a la causa las pruebas documentales que importan la presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens [14], deberá concluírse en el dictado de sentencia absolutoria, se resolvió por el contrario reeditar el debate oral en un juicio de reenvío, retrogradándose instancias válidamente cumplidas, en violación a los principios de progresividad y preclusión que rigen respecto de todos los actos válidamente cumplidos, anteriores a la sentencia rescindida, sin advertir que tal juicio de reenvío no resulta procedente cuando el tribunal revisor se encuentra colocado en par conditio respecto del tribunal de juicio, pues en esos casos ha de cumplir con la exigencia del máximo esfuerzo en el rendimiento de su capacidad revisora, cf. doctrina del fallo Casal.-
Lo que determinará la necesariedad del juicio de reenvío será, precisamente, su verdadera necesariedad, cuando la inmediación hiciere imposible asumir competencia positiva y dictar la sentencia compositiva final.- Pero ello no se deriva necesariamente de un etiquetamiento --previo y a priori-- que predique como criterio decisivo el carácter de cuestiones de hecho o de derecho, de derecho sustancial o de derecho procesal. De lo que se trata, es, en cada caso, de revisar todo lo revisable (consid. 25 de “Casal”), y si obran incorporados los elementos de prueba dirimentes para la correcta resolución de la causa, asumir entonces la competencia positiva, dictando el fallo que corresponda a las circunstancias comprobadas de la causa. Éste y no otro es el criterio que ha de derivarse del método histórico para la reconstrucción de la verdad en el proceso penal, conforme –insisto- a la doctrina sentada en el fallo Casal.-
Formuladas estas aclaraciones, examinemos ahora cómo resolvió el punto el voto del Dr. Tragant que lideró el acuerdo. En su quinto considerando, afirmó:
“Que establecido el marco dogmático-legal que rige el punto y examinada dentro de él la resolución puesta en crisis, advierto que la misma no se ajusta a las prescripciones del artículo 123 del ordenamiento ritual, pues carece de precisión en la descripción de los hechos por los cuales se condenó a los encartados, al par que su fundamentación se exhibe contradictoria (cfr. doctrina causa 1693 Waisburg, Héctor y otros s/rec. de casación” reg. 548/98 del 21/12/98).-
“En efecto, el tribunal juzgó que “…Se encuentra debidamente acreditado en autos que Antonio Gregorio Vázquez, el día 12 de agosto de 2004 transportó hasta el domicilio de la calle Vigo y Calingasta de la localidad de William Morris, partido de Hurlingham, provincia de Buenos Aires, 12.342 gramos de marihuana, utilizando para ello una camioneta modelo Pickup F 100 dominio VAQ 296”.-
“Sin embargo, no ha explicado con precisión en qué circunstancias de tiempo, modo y lugar habría acaecido el traslado de la sustancia ilícita, y el déficit expositivo no se suple con la mera mención de diversas fojas de los legajos de escuchas telefónica –sobre los que, además, no se ha realizado un suficiente análisis- ni tampoco refiriendo que el descargo del imputado no es creíble.
“En tal aspecto, el Tribunal de mérito realizó un deficiente detalle y evaluación del material probatorio colectado, en infracción al requisito de motivación de la sentencia, tornando dificultoso verificar si el mecanismo de discernimiento utilizado para arribar al veredicto condenatorio ha sido cumplido con respeto a las reglas de la sana crítica racional.-
“Por otra parte, la reconstrucción fáctica aludida por el Tribunal confronta con cuanto surge del acta de procedimiento de fs. 223/225 en la que la prevención informa que tomó conocimiento el Dr. Diego Musci, médico de guardia del Hospital Militar de Campo de Mayo, el día 12/08/2004, dio de alta médica a Antonio Gregorio Vázquez, haciendo entrega de una planilla de epicrisis del paciente.-
“Dicha constancia luce agregada a fs. 226, y da cuenta que el mencionado Vázquez ingresó internado al Hospital Militar el día 07/08/2004, con diagnóstico de colecistitis aguda y egresó el 12 de agosto del mismo año, es decir, el mismo día en que se produjo el allanamiento en cuyo marco se produjo el secuestro de los –aproximadamente- 12 kilos de marihuana que se le endilga al procesado haber trasladado.-
“A mi ver, esas circunstancias ponen en duda que Antonio Vázquez pudiera haber transportado el estupefaciente al domicilio allanado en la fecha señalada en la sentencia -es decir, el 12 de agosto de 2004-, si se considera que permaneció internado entre el 7 y 12 del mismo mes y año; pues bien, o lo realizó antes del día 7, o en el escaso lapso trascurrido entre su egreso del centro de salud y el allanamiento, acaecido, según el acta policial de fs. 252, a las seis de la madrugada de aquel día 12 de agosto.-
“En definitiva, el pronunciamiento también resulta incongruente, a la vez que impreciso, en la determinación del momento en que habría acaecido ese tramo del suceso.”
Si se coteja el contenido del acta de procedimiento y detención de fs. 223/225 (incorporada por lectura), surge de la misma que la Instrucción se constituyó en el Hospital Militar de Campo de Mayo siendo las 8 horas y 30 minutos del día 12 de agosto de 2004, ocasión en la que se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraba –aun- internado en el lugar (Hospital Militar de campo de Mayo), más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico, desde el día 7 de agosto de ese mismo año, con el diagnóstico de colecistitis aguda, dándosele de alta a los efectos de ser conducido en estado de detención.
Así, leemos a fs. 223/225:
“… a los 12 días del mes de agosto del año 2004, siendo las 8 horas y 30 minutos… se logró establecer que Antonio Vázquez se encontraría internado en el lugar (Hospital Militar de campo de Mayo), más precisamente en la habitación 116 del Centro Quirúrgico desde el día 7/8 cte. con el diagnóstico de colecistitis aguda, motivo por el cual… nos presentamos en el área quirúrgica más precisamente en la habitación 116 lugar donde… se procede a la detención del mismo… como así también se pone en conocimiento que el Dr. Mucsi, Diego, médico de guardia, en el día de la fecha, le da el alta a Vázquez Antonio Gregorio, como así también hace entrega de planilla de epicresis del paciente. Por lo que a continuación se procede al traslado del mentado Vázquez Antonio Gregorio al asiento de la dirección departamental de La Matanza en carácter de detenido”.
Ahora bien, como resulta evidente que no puede negarse la contundencia convictiva de la prueba de descargo, incorporada por lectura en actas que constituyen instrumentos públicos labrados por la propia Instrucción policial, y nunca redargüídas de falsedad, en vez de concluír en que la hipótesis acusatoria ha quedado sencillamente desvirtuada, y absolver al imputado toda vez que es a la acusación a que incumbe la carga de la prueba, la que no ha logrado destruír el estado jurídico de inocencia de que goza el imputado, la Casación eludió su competencia revisora al construír -como un artificio de la duda que justifique el ordenar un nuevo juicio- la posibilidad de ocurrencia del transporte “…en el escaso lapso transcurrido entre su egreso del centro de salud…” (lo que ocurrió a las 8:30 de la mañana, egresando del nosocomio ya privado de su libertad) “…y el allanamiento, acaecido, según el acta policial de fs. 252, a las seis de la madrugada de aquel 12 de agosto…”, incurriendo de tal suerte en un nuevo vicio lógico de tal envergadura que no resiste el menor análisis.
Adviértase que no se está hablando aquí de una revisión o examen que requiera de ninguna percepción sensorial. De lo que se trata, por el contrario, es de no incurrir en vicios lógicos groseros al construír la verdad histórica del hecho del proceso, apartándose de manera palmaria de la prueba documental incorporada a la causa.- Y de admitir que, si la prueba pone en evidencia la imposibilidad del acaecimiento del hecho tal como se lo ha fijado en sus circunstancias de tiempo, lugar y modo, la solución no puede ser entonces pretender abrir la puerta a otra formulación distinta de los enunciados correspondientes a los extremos fácticos, en pos de acomodarlos a un posible veredicto condenatorio a intentarse en un nuevo juicio.-
Proceder de este modo, importa crear inconstitucionalmente un mecanismo procesal que preserve a la hipótesis fáctica de la refutación mediante contra-pruebas o contra-hipótesis, exonerando a la acusación de la carga de la prueba, y precluyendo a la defensa el contradictorio y la confutación.
Y es que, por el contrario, una máxima adherencia del juicio a las circunstancias comprobadas del caso, hubiera puesto al descubierto la presencia de argumentos idóneos para invalidar la hipótesis acusatoria por modus tollens, advirtiéndose la innecesariedad de un juicio de reenvío. (vid.. Ferrajoli, op. cit., ps. 150 a 152, 168 y 623). En el segundo de los supuestos de los vicios lógicos censurables en casación que señala el autor (presencia de argumentos idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens), corresponde que la Casación asuma competencia positiva, y conforme al máximo rendimiento de su capacidad revisora, dicte la correspondiente absolución.
Distinta será la situación de verificarse el primero o el tercero de tales vicios lógicos (ausencia de argumentos suficientes para confirmar por modus ponens las hipótesis acusatorias, y cuando no han sido desvirtuadas por modus tollens las contrahipótesis defensivas, respectivamente), puesto que en estos casos la incertidumbre puede justificar la reedición del debate, más allá del in dubio pro reo. Pero tal incertidumbre queda disipada, y la duda superada, cuando –insistimos- se han incorporado –-posibilitando la inmediación de su apreciación, verbigratia, en el caso de la prueba documental-- elementos de juicio idóneos para invalidar las hipótesis acusatorias por modus tollens, tal como sucedió en el sub-examine.-
Es ésta la única solución respetuosa de los arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, para concluír –de consuno con el considerando 32 del voto concurrente de la mayoría en “Casal”--:
“La interpretación del art. 456 del código Procesal Penal de la Nación conforme a la teoría del máximo rendimiento, o sea, exigiendo que el tribunal competente en materia de casación agote su capacidad revisora conforme a las posibilidades y particularidades de cada caso, revisando todo lo que le sea posible revisar, archivando la impracticable distinción entre cuestiones de hecho y de derecho, constituyéndolo en custodio de la correcta aplicación racional del método de reconstrucción histórica en el caso concreto, tiene por resultado un entendimiento de la ley procesal penal vigente acorde con las exigencias de la Constitución Nacional y que, por otra parte, es la que impone la jurisprudencia internacional.”
Frente a lo antes expuesto, se advierte el mismo vicio lógico en el voto del Dr. Riggi, al conceptualizar como una “incógnita no despejada” lo que no es sino la prueba categórica de la imposibilidad del acaecimiento del suceso reprochado tal como quedó fijado en los extremos fácticos de la imputación delictiva determinada en la sentencia sometida a su revisión examinadora, lo que así directamente debió haber declarado:
“En este sentido y como bien lo señalara el Dr. Tragant en su ponencia, el Tribunal arribó a su conclusión sin valorar adecuadamente la totalidad de las pruebas de la causa, y puntualmente, sin despejar adecuadamente la incógnita de cómo fue posible que Antonio Gregorio Vázquez hubiera podido realizar el delito que se le atribuye – transportar estupefacientes- siendo que para la fecha en la que se afirma que esa precisa conducta fue desplegada el nombrado se encontraba internado en un nosocomio, lo que fue constatado en el curso de la instrucción”
Resulta evidente en este caso que “…el Estado, con todos sus recursos y poder, no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (Fallos: 272:188).”
Si la magistratura de casación debe hoy revisar todo lo que pueda conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión ha de agotar su capacidad revisora en el caso concreto, resulta evidente que en un caso como el del sub-discussio, debió asumir una función adicional: la de proferir el Iudicium Rescissorium, es decir, la de dictar la sentencia de reemplazo o sustitutiva de la que fue destruida por la prosperidad de la casación, cuando ningún obstáculo derivado de la inmediación se lo impedía, en pos de afianzar la justicia, y no conculcar principios que hacen a la seguridad jurídica como lo son el principio de preclusión y el de progresividad de los actos válidamente cumplidos, de lo que se deriva que en el sub judice, la declaración de nulidad que sólo finca en la propia sentencia, y no en ningún acto anterior a ella, no puede conducir a la reedición del debate.-
Y es que, tal como concluye Gustavo A. Herbel, “…la posibilidad de realizar una casación positiva o negativa varía según el contexto probatorio presente en cada proceso…”[15] .-
Rompe también con la rigidez de la dicotomía casación material-casación procesal en materia de consecuencias el Tribunal Supremo de España, sala 2a en lo Penal, en sentencia del 21 de noviembre de 2003, en el caso “Silva García, Enrique José”, comentado por Daniel Pastor, y “…admite que, se pueda considerar como infracción material no sólo a los defectos de subsunción, sino también a aquellos vicios de la apreciación de la prueba que pueden ser constatados y superados, sin necesidad de más comprobaciones, por la valoración de documentos (LEC, art. 849, 2). En estos casos se trata siempre, en definitiva, de la aplicación incorrecta de los preceptos sustantivos, ya sea por una subsunción equivocada o por su aplicación a un material fáctico erróneamente fijado.-[16]
“…Así pues, el TS valoró la prueba de descargo cuya consideración había omitido el "iudex a quo", debido a que ello era posible gracias a que la prueba estaba documentada. De esta forma, el TS pudo integrar, en su sentencia compleja, los elementos de descargo -no incorporados a consideración por el tribunal de mérito- con los de cargo -sí valorados en la sentencia del a quo-. Producto de este trabajo de reconstrucción e integración objetiva de un cuadro probatorio complejo, el TS, "a tenor de lo que resulta del análisis de la prueba y de la sentencia de instancia", decidió absolver al acusado por la inexistencia de elementos de cargo aptos para destruir la presunción de inocencia.”
“…En efecto, el TS ha mostrado su capacidad -que no ha retaceado con la coartada de la inmediación ni con la de los fines políticos del recurso- de ingresar sin problemas en la determinación de los hechos. En el caso, y debido a la documentación de la prueba, tampoco tuvo impedimentos "físicos" para llevar a cabo su propia valoración probatoria. En cuanto a los obstáculos jurídicos, la sentencia ni siquiera se ha planteado la hipótesis absurda e inmoral -pero propia del estilo tradicional de la casación- de no corregir una sentencia comprobadamente injusta (¡y corregible!) sólo porque con ello no se gana nada en términos de nomofilaxis.
“La sentencia comentada es ejemplar, ya que no se resignó a reenviar el caso para que otro tribunal dictara la sentencia adecuada, sino que reconoció, implícitamente, el derecho del imputado a ser juzgado tan rápido como sea posible (dentro de un plazo razonable, sin dilaciones injustificadas o indebidas) para evitar una devolución innecesaria de la causa que habría perpetuado el estado de sospecha y la incertidumbre que pesa sobre la vida del acusado.
“Para ello, el TS recurrió al recomendable procedimiento de la "sentencia integradora compleja" (6), para lo cual, basándose en la racionalidad del discurso probatorio de la sentencia de mérito, descompuso sus elementos, descartó los inapropiados, incorporó los que inadecuadamente habían sido desestimados y reconstruyó todo el cuadro probatorio, pues la naturaleza de los elementos se lo permitía. Esta operación es jurídica y lógicamente irreprochable. Ella resulta obligatoria especialmente si se trata de evitar una condenación arbitraria. Por lo demás, esta posición llena de sentido el derecho del condenado a un recurso eficaz.” [17]
En el mismo sentido, al analizar el fallo “Olmos, José Horacio” [18], María F. Hegglin destaca la postura del Dr. Petracchi, enfatizando que:
“Al anular la primera sentencia, el Tribunal Superior no se limitó a invalidar dicho acto, sino que anuló también el debate que la precedía, a pesar de que él había sido válidamente cumplido. Como consecuencia de esta decisión se produjo la reedición total del juicio, esto es, la renovación de la integridad de sus partes (declaración del imputado, producción de la prueba, acusación y defensa) y se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, en violación a los principios de progresividad y preclusión, reconocidos con este alcance a partir de CSJN-Fallos, 272:188 (caso “Mattei”). Dichos principios impiden que el imputado sea sometido a un nuevo debate íntegro cuando ya soportó uno válidamente cumplido en todas sus partes (del voto del juez Petracchi).-
“No puede sostenerse que la nulidad de la sentencia y la consiguiente realización de un nuevo debate fue provocada por la propia defensa como consecuencia de su recurso contra la condena, en la medida en que éste se dirigió a invalidar la sentencia, lo cual implicaba, necesariamente, que se volviera a realizar la audiencia oral, como presupuesto de validez de una nueva decisión. Pues de este modo se pierde de vista que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. No es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ello significaría concederle al Estado una “nueva oportunidad” que el principio de non bis in idem prohíbe. Dicho en otras palabras: si la sentencia era nula por haber violado el derecho de defensa de los imputados, la consecuencia del reconocimiento de la lesión a esa garantía no podía ser la autorización de un nuevo intento de condenarlos (del voto del Juez Petracchi).
“Al ordenarse la reiteración del debate se retrotrajo el juicio a etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento de las formas sustanciales que rigen el procedimiento penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en consecuencia (del voto del juez Petracchi).
Señala también María F. Hegglin, coincidiendo con la postura del Dr. Petracchi y la que sostenemos en este remedio extraordinario, que “…no se presentarían mayores inconvenientes cuando las formas procesales que se incumplen son posteriores a la acusación y el juicio, más precisamente cuando la deficiencia procesal radica en la fundamentación de la sentencia dictada con posterioridad a aquellos actos procesales. En este supuesto no habría dudas sobre la validez de estos últimos y, a la luz de la tradición sentada desde “Mattei” en adelante, parecería imposible su declaración de nulidad, sin afectar los principios de preclusión y progresividad, y con éstos, el derecho de todo imputado a obtener –luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comparta el enjuiciamiento penal.
“La sentencia no se anuló por ser consecuencia de un proceso inválido, sino por no haberse respetado formalidades propias de la sentencia misma, consideradas imprescindibles para que ésta sea legítima. La nulidad se dictó por haberse incumplido formas esenciales que toda sentencia debe respetar como garantía del derecho de defensa.
“La doctrina sentada para preservar la vigencia de los mencionados principios supone un límite evidente al juicio de reenvío, el que resulta improcedente en los casos en que la nulidad de la sentencia no se produce como consecuencia de vicios propios del juicio previo, sino cuando aquélla se dicta por deficiencias procesales de la misma sentencia.
“Si el saneamiento o la reparación consiste en el reestablecimiento de un principio constitucional (en sentido amplio) que ha sido lesionado por la actividad procesal defectuosa, de ninguna manera sanear consiste en restablecer la forma. Sanear no equivale a restablecer una forma, sino un principio.
“Va de suyo, entonces, que a los fines de reestablecer el derecho de defensa de los imputados que se ha conculcado, no se impone realizar un nuevo juicio, sino el dictado de una nueva sentencia que resuelva su situación de incertidumbre de manera definitiva. Y el error de fundamentación en que se incurrió podrá, así, repararse en la sentencia dictada por el tribunal de alzada, ajustándose el hecho a la base fáctica que definió la Fiscalía en su acusación válida, con la consecuente absolución por aquellos hechos no incluidos en esta acusación, que apartándose del principio de congruencia contradijeron el derecho de defensa.
“Así como en el supuesto de error en la aplicación de la ley sustantiva, que motiva un recurso de casación (art. 456, inc. 1º, Cód. Proc. Penal de la Nación), esta deficiencia ha de ser corregida directamente por el tribunal de alzada (art. 470, Cód. Proc. Penal de la Nación), sin que se produzca un juicio de reenvío, no existe obstáculo para que este mismo tribunal repare un error en las formas que debe guardar una sentencia (art. 456, inc. 2º, Cód. Proc. Penal de la Nación). Este procedimiento resulta, además, ajustado a los principios de preclusión y progresividad que ordenan el debido proceso penal.
“Esta primera conclusión obliga a preguntarse sobre la conducta a seguir en supuestos en los cuales el juicio fue plenamente válido, pero la sentencia padeció de vicios sustanciales que no pueden ser corregidos sin la realización de un nuevo juicio. Por ejemplo, en supuestos de sentencias arbitrarias, ya sea por falta de consideración de prueba aportada por la defensa o de contradicción en sus argumentos.
“Es evidente que por aplicación de los principios mencionados el juicio de reenvío resultaría improcedente…
“El juez Petracchi, en su voto concurrente, suma el principio ne bis in idem a los principios de preclusión y progresividad como límites que no respetó el tribunal superior cuando declaró la nulidad del juicio anterior e impuso a los imputados la obligación de verse sometidos a un segundo juicio, con el único fin de que el tribunal de reenvío corrigiera los errores cometidos, no por aquéllos, sino por los jueces al fundar la primera sentencia.-
“En este sentido, sigue la línea iniciada en “Mattei” y luego desarrollada en sentencias posteriores hasta llegar a “Polak”, al que se remite en sus considerandos. Así, tiene en cuenta que el debate, que el tribunal anuló, había sido válidamente cumplido, por lo que su decisión contradijo los principios de preclusión y progresividad, y a continuación, considera que la primera sentencia fue declarada nula por deficiencias esenciales en su fundamentación, es decir, por una nulidad instituida en beneficio del imputado. Por lo tanto, agregó “no es posible, a fin de poder corregir los defectos de la sentencia anterior, y poder llegar, esta vez sí, a una condena válida, someter nuevamente a juicio al imputado, ya que ellos significaría concederle al Estado una nueva oportunidad que el principio non bis in idem prohíbe”…
“Perspectiva a la que tiende a adherir el juez Petracchi, en su disidencia de “Turano” (CSJN, 321:3396), al señalar que “cuando el fiscal sostiene en su recurso … que si la declaración de nulidad no permitiera retrotraer el juicio, dicha declaración ‘carecería de todo sentido, en tanto jamás se podría condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem’ –razonamiento al que califica de ‘inaceptable’-, incurre, creo, en una petición de principios, que si es incompatible con las reglas en juego. Así lo pienso, pues lo que se encuentra en discusión son, justamente, las barreras constitucionales a las normas procesales cuyo efecto sea retrotraer el juicio una vez que se ha producido un cierto avance cualitativo en el proceso (por ejemplo, cuando ya ha tenido lugar la acusación), o bien, cuando se trata de una nulidad que no compromete intereses de rango constitucional o cuya declaración los perjudicaría en lugar de beneficiarlos. Y si éste fuera el caso, sería imposible condenar al imputado sin lesionar el non bis in idem. Pero tal consecuencia no sólo no puede considerarse inaceptable, antes bien, configura la simple y sana aplicación de los principios que deben orientar el debido proceso”.- [19]
VII- RELACION DIRECTA E INMEDIATA ART. 15 LEY 48:
Se verifica en el caso la relación directa e inmediata exigida por el art. 15 de la ley 48. En efecto, el planteo de esta Defensa con apoyo en la interpretación que se considera correcta, se relaciona de manera directa e inmediata con el contenido del pronunciamiento impugnado pues la solución de la causa depende de la interpretación o alcance que quepa asignarle a las garantías constitucionales que se han analizado. Tal como ha quedado explicitado a lo largo de este recurso, la cuestión federal propuesta se vincula a los puntos decididos en la sentencia y es eficaz para modificarla, con lo que se verifica en el caso la relación directa e inmediata que exige el art. 15 de la ley 48 (Fallos: 328: 4423).-
VIII- PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.E. solicito :
1- Tenga por interpuesto en legal tiempo y forma el recurso extraordinario contra la sentencia dictada por esa Sala IIIª en la causa N° 8729 y notificada el 03/06/08.-
2- Conceda el recurso y eleve los autos a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que deje sin efecto la sentencia que por esta vía se impugna, en los puntos que fueran delimitados como materia del agravio federal.-
PROVEER DE CONFORMIDAD
SERÁ JUSTICIA
[1] Pastor, Daniel, La casación española y la sentencia integradora compleja. Un caso inteligente de superación de los límites tradicionales del recurso, Tribunal Supremo de España, sala 2a en lo Penal ~ 2003/11/21 ~ Caso “Silva García, Enrique José”, pub. en LA LEY 2004-C, 50.-
[2] Fallos 272:188 - Caso “Mattei” del 29 de noviembre de 1968 y su doctrina; y Fallos 321:2826 - Caso “Polak” del 15 de octubre de 1998.-
[3] Fallos 328:3399 – Caso “Casal, Matías E.” del 20 de septiembre de 2005 y su doctrina.-
[4] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, p. 623: segundo de los supuestos de “vicios lógicos censurables en casación”.-
[5] Fallos: 318: 514; 319: 585 y M. 116. XXXVI, “M., A. y otros s/abuso deshonesto, rta. 27/6/02
[6] Fallos: 314:377, considerandos 3° y 4°; causas P.25.XXVII "Peluffo, Diego Pedro s/ promueve querella por desacato -procesados Cosme Rana y Mauricio Eiman", pronunciamiento del 6 de febrero de 1996; R.162.XXXII "Rendimax S.A. s/ ley 23.771 - causa N° 9237" -disidencia de los jueces Fayt, Petracchi, Boggiano y Bossert - sentencia de 25 de noviembre de 1997; arts. 8, inc. 4°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14, inc. 7°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-
[7] Fallos: 305:913
[8] conf. doctrina de Fallos: 234:786; 240:456; 248:232; 258:220; 272:188; 292: 202.-
[9] Fallos: 321:2826, considerando 15.-
[10] Fallos: 321:2826, considerando 17.-
[11] CSJN, Fallos, 329:1447, Caso “Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/Estafa”, del 9 de mayo de 2006. En el mismo sentido, voto concurrente de Petracchi y Bossert en en Fallos 321:1173, Caso “Alvarado, Julio s/ averiguación infracción art. 3° ley 23771. ANSeS”, del 7 de mayo de 1998, citado por la mayoría en Fallos, 330:2265, K.75.XLII “Kang, Yong Soo s/causa Nº 5742”, rta. el 15/V/2007. Antes de este último, también, voto en disidencia de los jueces Petracchi, Maqueda y Argibay registrado en el precedente “Garófalo” de Fallos, 330:1514, el que se transformó en mayoritario en Fallos, 330:2265. Esta posición también fue posteriormente refrendada en L. 309. XLIII, “Lagos Rodas Jonathan” del 4/12/2007.-
[12] L. 309. XLIII, “Lagos Rodas Jonathan” del 4/12/2007.-
[13] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, nota nº 52, p. 191.-
[14] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 2da. ed., 1997, p. 623: segundo de los supuestos de “vicios lógicos censurables en casación”.-
[15] Herbel, Gustavo A., El control sobre el juicio de credibilidad de la prueba percibida en debate oral, en “CDJP-Casación”, año IV, nº 4, 2004, p. 234; y Derecho al Recurso. Casación. Cuestiones de hecho y de derecho., en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con dirección de Leonardo G. Pitlevnik, Tomo 3, Ed. Hammurabi, 1ª ed., 2007, p. 203.-
[16] Comenta Daniel Pastor en este punto, en nota nº 5 a pie de página 3 del opúsculo citado en nota nº 1 de este recurso: “Claro es que en ésto pueden ser descubiertos ciertos artificios. Por un lado, la cuestión de hecho se introduce en el ámbito jurídico de lo controlable en casación por vía del Caballo de Troya de considerar que la acreditación de los hechos es una cuestión jurídica (vid. JORGE BARREIRO, Alberto, "Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación", en Jueces para la Democracia, n.° 48, p.76 y sigtes.). Por otro lado, un vitium in procedendo es considerado in iudicando, lo cual, además de ser difícilmente objetable con sentido práctico, facilita el desenvolvimiento eficaz del proceso al permitir la superación de la infracción sin devolución del caso a instancias anteriores. Estos artificios deben ser bienvenidos tanto por principio, porque aumentan el ámbito de las injusticias corregibles en casación y la calidad de ese control, como porque reconocen la comprobación innegable de que las cuestiones de hecho y de derecho no son nítidamente separables, llegándose a hablar, para estos supuestos, de una naturaleza mixta fáctico-jurídica (así JORGE BARREIRO, cit., p. 77).”
[17] Pastor, Daniel, op. cit. en notas nº 1 y 16.-
[18] CSJN, Fallos, 329:1447
[19] Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 3. Sumarios y análisis de fallos - Pitlevnik, Leonardo – Edit. Hammurabi – edic. 2007: Opúsculo: Juicio de reenvío, "Reformatio in pejus" y "ne bis in idem" - CSJN, 9*08*06, "Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/Estafa" (CSJN-Fallos, 329:1447) Análisis del fallo: Los límites del juicio de reenvío: preclusión, progresividad, "ne bis in idem" y "reformatio in pejus" Por María F. Hegglin, ps. 229 a 264
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